75.5.

증명의 종류

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[조문] 제299조

1. 증명과 소명

이는 넓은 의미의 증명을 법관의 심증정도(증명도)를 기준으로 분류한 것이다.

가. 증명

증명(좁은 의미의 증명)이란 법관으로 하여금 요증사실의 존재에 대하여 고도의 개연성 즉 확신을 얻도록 증거를 제출하는 것과 그로 인하여 확신을 얻은 상태를 가리킨다. 다만 이는 고도의 개연성을 가지는 역사적 증명으로 족한 것이고 과학적 증명까지 요하는 것은 아니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결).

나. 소명

소명이란 법관으로 하여금 저도의 개연성 즉 일응 확실할 것이라는 추측을 얻도록 증거를 제출하는 것과 그로 인하여 그 추측을 얻은 상태를 가리킨다.

소명은 법률에 규정된 경우에 한하여 할 수 있다. 예컨대 기피이유, 보조참가이유, 가압류·가처분 등 절차상의 파생적 사항이나 신속처리를 요하는 사항에서 소명을 하도록 되어 있다.

소명에 있어서는, 예컨대 재정증인, 소지하고 있는 문서와 같이 즉시 조사할 수 있는 것으로 증거방법이 제한된다. 다만 즉시 조사할 수 있는 것이면 족하므로, 그 서증이 사본이라 하여 그 증거능력을 부정할 수 없다. 만일 즉시 조사할 수 있는 증거방법이 당장 없는 때에는 보증금의 공탁, 당사자의 선서로써 갈음할 수 있고(제299조 제2항), 거짓진술이 판명되면 보증금의 몰취, 과태료의 제재를 받는다(제300조, 제301조).

2. 엄격한 증명과 자유로운 증명

좁은 의미의 증명을 증거조사에 관한 법률규정 준수여부를 기준으로 분류한 것이다. 엄격한 증명이나 자유로운 증명은 소명이 아닌 증명이기 때문에 법관에게 확신을 주어야 한다는 점에서는 차이가 없다.

가. 엄격한 증명

법률이 정한 증거방법을 법률이 정한 절차에 의해 증거조사함으로써 행하는 증명이다.

소송물인 권리관계의 기초사실은 엄격한 증명을 요한다. 또한 직권조사사항 중 소송요건·상소요건은 판결의 실체법상 요건만큼 중요한 사항이므로 엄격한 증명을 요한다(반대견해 있음).

나. 자유로운 증명

증거방법과 조사절차에 있어서 법률의 규제로부터 해방되어 행하는 증명이다. 여기서 법률의 규제로부터의 해방이란 증거신청절차, 증거조사방법, 당사자공개, 직접주의·구술주의 등 법정증거조사의 방식의 규제로부터 해방되는 것을 의미한다.

간이신속을 요하는 결정절차는 자유로운 증명으로 족하다. 예컨대 소송구조절차와 같이 변론을 거치지 않은 절차는 자유로운 증명으로 할 것이다. 또한 소송요건·상소요건을 제외한 직권조사사항도 자유로운 증명이면 족하다. 예컨대 섭외사건에 있어서 준거할 외국법·지방법령·관습법의 인정, 전문적 경험법칙의 인정, 소가의 산정은 자유로운 증명으로 할 것이다.