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물건의 인도청구와 그에 갈음하는 금전청구

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1. 유형

물건의 인도청구(또는 이전등기청구, 등기말소청구)와 그에 갈음하여 금전 지급을 청구하는 경우는 ⅰ) 변론종결 후 즉 강제집행시의 집행불능을 염려하여 대상청구권에 관하여 미리 이행판결을 구하는 경우와 ⅱ) 변론종결 전에 피고가 그 물건을 매도하거나 훼손·멸실시켜 변론종결시를 기준으로 이행불능이 되는 것을 염려하여 그 전보배상을 함께 구하는 경우가 있다. 양 청구는 어느 경우이든 관련성이 있으므로 소가 산정에 있어 합산의 원칙이 아닌 흡수방식이 적용되어 다액인 청구가액을 소가가 된다.

이행불능은 실체법상의 개념이고, 집행불능은 집행법상의 개념이므로 본안의 소에서는 이행불능을 이유로 항변하는 것은 가능하지만 집행불능을 이유로 항변하는 것은 불가능하다. 이행불능의 경우에는 당연히 집행불능이 될 수 있지만, 집행불능이라 하여 당연히 이행불능은 아닌 것으로 생각된다. 양자의 구별은 우선 당사자의 의사에 의하고, 당사자의 의사가 불명인 경우에는 집행불능인 경우로 추정한다.

2. 목적물의 인도와 집행불능에 대비한 대상청구

가. 병합형태

현재의 물건인도청구와 장래의 대상청구를 함께 구하는, 즉 현재이행의 소와 장래이행의 소의 단순병합에 해당한다. 선택적 병합이나 예비적 병합과 달리 청구 상호간의 양립 여부가 문제되지 않기 때문이다. 다만, 통상의 단순병합과는 구별되는 특징이 있다. 단순병합은 청구 사이에 서로 영향을 주지 않지만 대상청구는 원칙적으로 본위적 청구가 인용될 때에만 인용된다는 점과 그 이행 내지 집행에 의한 만족은 인도청구 또는 대상청구 중 선택하여 일회에 한함으로써 족하다는 점이다.

나. 목적물의 성질

목적물은 종류물 뿐만 아니라 특정물도 해당한다.

다. 미리 청구할 필요

대상청구의 경우도 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요는 갖추어야 하지만 통상의 장래이행의 소와 달리 본래급부의 존재에 대한 주장이 있다면 대상청구는 미리 청구할 필요가 인정된다. 한편 본래급부이행청구의 판결확정 후 그 본래의 급부의무가 집행불능이 된 뒤에 별소로 그 대상을 구하는 것도 허용된다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결).

라. 심리(단순병합의 심리)

단순병합은 병합된 다른 청구가 이유 있든 이유 없든 상관없이 차례로 심판을 구하는 것이기 때문에 병합된 모든 청구에 대하여 법원의 심판을 필요로 한다. 물건인도급부의무가 존재하고 또한 이행지체에 빠져 있다면 물건인도청구가 인용되고, 물건인도청구가 인용되면 대상청구도 인정되는 것이므로 물건인도청구권 발생 여부만 판단하고 그 결과에 따라 대상청구는 같은 내용의 별도의 주문을 내어 주면 된다. 그러나 물건인도청구가 이유 없을 때는 대상청구에 대하여 심리할 것도 없이 배척하면 된다(주문은 항상 2개임).

마. 집행

대상청구의 집행에 있어 본래급부의 집행불능은 집행개시의 요건이다(민사집행법 제41조 제2항). 집행권원상의 의무가 그 집행권원상에 표시된 다른 의무의 집행이 불능으로 된 때에 한하여 그에 갈음하여 집행할 수 있는 것으로 되어 있는 경우에 그 본래의 의무의 집행불능 여부는 집행기관이 쉽게 판단할 수 있기 때문이다.

3. 목적물의 인도와 이행불능에 대비한 전보배상청구

가. 병합형태

물건인도청구와 변론종결 시점에서 이행불능을 이유로 기각될 것에 대비하여 전보배상을 구한 것으로 이는 예비적 병합에 해당한다.

나. 목적물의 성질

종류물은 이행불능이란 개념이 없으므로 종류물은 그 표시에도 불구하고 집행불능에 대비한 대상청구로 보아야 하며, 특정물만이 이행불능에 대비한 대상청구에 해당한다.

다. 심리(예비적 병합의 심리)

물건인도청구를 심리하여 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 이행이 가능하다고 판단하여 청구를 인용할 경우 2차적 청구인 전보배상청구에 관하여 판단할 필요가 없으나, 변론종결 전에 이미 이행불능에 이르렀음이 판명되면 1차적 청구인 물건인도청구를 기각하고 2차적 청구인 전보배상청구에 대하여 심리판단하여야 한다(주문이 전자는 1개, 후자는 2개).

4. 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 판결절차에서의 간접강제결정

판례는 부대체적 작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 그 채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 그 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 그 판결절차에서도 민사집행법 제261조에 따라 채무자가 장차 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결)고 판시하였다.