33.3.2.

임의적 소송담당

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가. 의의

권리의 귀속주체가 그 자신의 의사에 의하여 제3자에게 소송수행권을 부여한 경우이다. 선정당사자(제53조), 추심위임배서의 피배서인(어음법 제18조, 소송대리인으로 보는 반대견해 있음), 금융기관의 연체대출금의 회수에 대하여 위임을 받은 한국자산관리공사(금융기관부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제26조) 등은 법률상 허용되나, 명문의 규정이 없는 경우 해석상 임의적 소송담당을 인정할 수 있는지가 문제이다.

나. 한계

(1) 원칙적 불허

명문의 규정이 없는 경우에도 이를 무제한 허용한다면 변호사대리의 원칙(제87조)과 소송신탁의 금지(신탁법 제7조)를 잠탈할 우려가 있기 때문에 원칙적으로 허용되지 않는다(통설).

(2) 예외적 허용

다만 ① 변호사대리의 원칙과 소송신탁금지의 원칙을 잠탈할 염려가 없고, ② 합리적 이유가 있는 경우 즉 권리귀속주체의 포괄적 수권 및 수탁자의 소송수행의 고유한 이익이 있는 경우에는 허용할 수 있다. 판례도 "임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결)."고 판시하여 조합재산에 관한 소송에서 조합원의 업무집행조합원에 대한 소송신탁을 허용하였다.