33.2.1.

이행의 소에서의 당사자적격

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가. 통상적인 이행의 소

형식적 당사자개념을 고려하려, 의무이행을 요구하는 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격자이며, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격자이다. 당사자적격 유무는 원고의 주장 자체에 의하여 판단하므로 원 · 피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하지 않는다. 실제 이행청구권자인지 이행의무자인지는 본안심리로 결정할 문제이므로 본안심리 결과 실제 이행청구권자나 이행의무자가 아니면 청구기각 판결을 해야지 당사자적격 흠결로 소를 각하하여서는 아니된다.

나. 말소등기 및 회복등기소송의 피고적격자

판례는 말소등기 및 회복등기소송에서 등기명의인(또는 그 포괄승계인)이나 등기상 이해관계 있는 제3자를 피고적격자로 본다. 이에 대하여 당사자적격 유무는 원고의 주장 자체에 의하여 판단해야 하므로 말소등기의 경우에 원고가 말소등기절차 의무자로 지정한 자가 피고적격자이고, 심리 결과 등기부상 등기명의자가 아닌 경우는 주장 자체로 이유 없는 경우로 보아 청구기각 판결을 선고해야 하며 판례는 당사자적격의 문제와 본안적격의 문제를 혼동하였다고 비판하는 반대견해가 있다. 생각건대 말소등기 및 회복등기소송의 경우 대상과 명의자인지 여부는 등기부상 명확하므로 소송경제상 등기명의자가 아닌 경우는 당사자적격 흠결로 보아 소각하판결을 하는 것이 타당하다. 한편 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2008. 7. 11. 자 2008마615 결정).

따라서 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소가 된다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결). 다만 직권이나 촉탁에 의한 말소등기는 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 이루어지므로 그 등기명의인을 상대로 하는 소라도 소의 이익이 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다25697 판결). 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결).