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당사자의 변경과 임의적 당사자의 변경

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1. 당사자의 변경

당사자의 변경이란 같은 소송절차에서 제3자가 새로운 당사자로 가입함으로써 소송의 당사자 구성에 변경이 생기는 경우를 가리키는바, 새로운 당사자가 종전 당사자의 지위를 승계하지 않는 경우를 임의적 당사자의 변경이라 하고, 종전 당사자의 지위를 승계하는 경우를 소송승계라 한다. 

2. 임의적 당사자의 변경

가. 의의 및 기능

당사자의 의사에 기하여 종전의 당사자에 갈음하여 제3자를 가입(당사자의 교체)시키거나 종전의 당사자에 추가하여 제3자를 가입(당사자의 추가)시키는 것으로서 당사자를 잘못 지정하였거나 누락한 경우에 절차 내에서 정당한 당사자로 바꾸거나 누락한 당사자를 추가시킴으로써 소송경제를 도모한다.

나. 구별개념

임의적 당사자 변경은 당사자적격의 승계가 없이 당사자가 변경된다는 점에서 소송승계와 구별되며, 당사자의 동일성이 유지되지 않는 점에서 당사자 표시정정과 구별된다.

다. 법적 성질

1) 학설

소의 변경설은 당사자 변경을 소의 변경의 일종으로 보아 제262조의 요건과 신ㆍ구당사자의 동의를 요한다는 견해이다. 신소제기ㆍ구소취하설(복합설)은 신당사자에 있어서는 신소의 제기이고, 구당사자에 있어서는 구소의 취하로 보는 견해이다. 특수행위설은 소의 변경도 아니고 신소제기ㆍ구소취하도 아닌 별개의 당사자 변경을 목적으로 하는 특수한 소송제도로서 요건ㆍ효과도 별개로 정해야 한다는 견해이다.

2) 검토

제68조 제3항에 의하면 고유필수적 공동소송인의 추가는 신소의 제기로서 그 효과를 최초의 소제기시로 소급시키고, 제260조ㆍ제261조는 종전의 피고가 본안에 관하여 응소한 때에는 동의를 얻게 하는 한편 경정허가결정이 된 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하한 것으로 보고 있는바 복합설이 입법을 통해 채택된 것이다.

3. 명문상의 임의적 당사자 변경

현행법상 인정되는 임의적 당사자 변경은 당사자 교체로서 피고의 경정(제260조), 당사자 추가로서 필수적 공동소송인의 추가(제68조), 예비적ㆍ선택적 공동소송인의 추가(제70조)가 있다. 이들은 ① 원고의 신청에 의한 변경으로 피고나 제3자의 신청권은 인정되지 않고, ② 제1심의 변론종결 이전까지만 허용된다. 이는 당사자표시정정이 원고ㆍ피고 또는 심급에 관계없이 허용되는 점과 비교된다.