23.

당사자 확정의 개념 및 확정기준

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

Ⅰ. 서설

1. 의의 및 기능

현실적으로 소송계속 중인 사건에서 누가 당사자인지를 결정하는 것을 말한다. 당사자확정의 문제는 절차에 관여할 자, 판결의 명의인, 소장 부본의 송달명의인, 인적 재판적, 제척 이유, 소송절차의 중단 · 수계, 송달, 소송물의 동일성, 기판력 · 집행력의 주관적 범위, 증인능력 등을 정하는 데 표준이 되므로 법원은 직권으로, 최우선적으로 당사자를 확정할 필요가 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결 참조).

2. 구별개념

당사자 확정은 당사자 특정을 전제로 한다는 점에서 당사자를 다른 당사자와 구별할 수 있도록 식별하는 당사자 특정과 구별되며, 일반적으로 누가 당사자가 될 수 있는가의 문제인 당사자능력과 특정의 소송물에 관하여 누가 당사자로서 본안판결을 받을 적격이 있는가의 문제인 당사자적격과도 구별된다. 당사자능력이나 당사자적격의 유무를 판정함에 있어서 당사자의 확정이 우선적으로 선행되어야 한다.

Ⅱ. 당사자의 확정기준

1. 학설

가. 의사설

원고나 법원이 당사자로 삼으려는 사람이 당사자가 된다는 견해이다. (피고는 원고의 의사를, 원고는 법원의 의사를 고려하여 확정. ⅰ) 甲이 丙을 피고로 삼고 싶었지만 丙의 성명을 乙로 착오하여 乙명의로 소를 제기하고 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우 피고는 丙이 되며, ⅱ) 甲이 乙을 피고로 하여 소제기한 다음 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우에는 피고는 乙이 된다.)

나. 행위설(행동설)

소송상 당사자로 취급되거나 또는 당사자로 행동하는 사람이 당사자라는 견해이다. (ⅰ) 甲이 丙을 피고로 삼고 싶었지만 丙의 성명을 乙로 착오하여 乙 명의로 소를 제기하고 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우 피고는 丙이 되며, ⅱ) 甲이 乙을 피고로 하여 소제기한 다음에 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우에도 피고는 丙이 된다)

다. 표시설

소장에 나타난 당사자의 표시를 비롯한 청구원인 기타의 기재 등 전취지를 기준으로 객관적으로 당사자를 확정하여야 한다는 견해이다. (ⅰ) 甲이 丙을 피고로 삼고 싶었지만 丙의 성명을 乙로 착오하여 乙 명의로 소를 제기하고 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우 피고는 乙이 되며, ⅱ) 甲이 乙을 피고로 하여 소제기한 다음에 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우 피고는 乙이 된다.)

라. 규범분류설

소송이 개시되는 때에는 표시설에 의하되, 소송진행 뒤에는 누가 당사자로서 행동하였는가, 누가 분쟁주체로서 절차보장을 받았는가를 기준으로 정하여야 한다는 견해이다. (ⅰ) 甲이 丙을 피고로 삼고 싶었지만 丙의 성명을 乙로 착오하여 乙 명의로 소를 제기하고 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우와 ⅱ) 甲이 乙을 피고로 하여 소제기한 다음에 丙이 무단으로 소송수행을 한 경우 모두 소송개시시 피고는 乙이었다가 판결의 효력을 받을 피고는 없게 된다.)

2. 판례

대법원은 "당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)"고 하여 표시설의 입장이다. 다만 원고가 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소제기한 경우에는 사실상의 피고를 상속인으로 보고 있다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결)고 하여 제소 전 사망의 경우에서는 예외적으로 의사설을 취하고 있다.)

3. 검토

당사자확정에 있어 객관적 · 획일적 기준을 제시해 주는 표시설이 타당하다. 다만 표시설에 의하더라도 소장의 당사자란의 기재뿐만 아니라 청구취지 · 원인 그 밖의 일체의 표시사항 등을 기준으로 합리적으로 해석 · 판단하여야 할 것이다(실질적 표시설).

Ⅲ. 당사자능력이 없는 자의 당사자 확정 문제

다수설은 당사자능력이 없는 자를 당사자로 표시하였더라도 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 인정되는 올바른 당사자능력자로 고칠 수 있다 하여 당사자표시정정을 허용한다. 판례도 "원고가 피고를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이 없는 자를 피고로 잘못 표시하였다면, 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결)."고 판시하여 당사자 표시정정을 허용한다.

Ⅳ. 당사자 확정의 절차

당사자 확정은 소제기시를 기준으로 함이 원칙이고, 법원이 직권으로 소장의 당사자표시, 청구취지, 청구원인 등을 기준으로 판단하여야 하나, 당사자를 확정하기 어려운 경우에는 석명이 필요하다.

Ⅴ. 당사자 확정이 문제되는 경우

(1) 당사자표시정정 (2) 성명모용소송 (3) 법인격부인 (4) 소제기 이전의 당사자사망의 경우에 문제된다.