97.1.

제소전 화해의 요건, 절차, 효과

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

요건

1. 처분할 수 있는 권리

2. 제소전 화해의 대상

현재분쟁설은 제385조의 제1항이 '다툼'이라고 하고 있으므로 그 대상은 현실의 분쟁에 한한다고 하고, 장래분쟁설은 화해신청시에 장래에 분쟁발생의 가능성이 있는 경우에도 대상이 된다고 한다. 하급심 판례(서울동부지방법원 2009.3.4. 2009자9)는 현재분쟁설의 입장을 취한 바 있다. 생각건대, 장래의 분쟁까지 허용하면 제소전 화해의 폐단이 더욱 시정되기 어려우므로 현재분쟁설이 타당하다.

절차

1. 신청

가. 관할

화해신청은 피신청인의 소재지관할 지방법원에 해야 하고(제385조 제1항), 금액에 상관없이 지방법원 단독판사의 관할이다(법원조직법 제7조 제4항). 다만 시·군법원관할구역 내의 사건은 시·군법원판사의 관할이다(동법 제33조, 제34조 제1항 제2호).

나. 방식

신청은 서면 또는 구술로써 하고(제161조), 청구취지·원인 및 다투는 사정을 표시하여야 한다(제385조 제1항). 이 때 인지는 통상의 소의 1/5에 해당한다.

2. 심리

가. 화해신청이 부적법한 경우

화해신청이 부적법하면 결정으로 이를 각하하고, 신청인은 이에 항고할 수 있다(제439조). 쌍방대리금지에 위반한 경우도 부적법 사유에 해당한다. 이에 대해서는 화해를 위해 자기 대리인의 선임권을 상대방에게 위임하는 것을 금지하고, 법원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위해 당사자의 출석을 명할 수 있게 하였다(제385조 제2항·3항).

나. 화해신청이 적법한 경우

화해신청이 적법하면 법원은 화해기일을 정하여 신청인·피신청인을 출석하게 한다. 만약 일방이 출석하지 아니하면 화해가 불성립한 것으로 보아(제387조 제2항) 화해불성립조서의 등본을 당사자에게 송달한다(동조 제3항). 화해가 불성립하면 그 등본이 송달된 날로부터 2주 내에 각 당사자는 소제기신청을 할 수 있고(제388조 제1·3항) 이로써 화해신청을 한 때 소가 제기된 것으로 본다.

효과

1. 조서의 작성

화해가 성립된 경우에는 조서를 작성한다(제386조). 화해비용은 쌍방 당사자가 각자 부담하며(제389조), 조서의 작성으로 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된다(제220조).

2. 확정판결과 동일한 효력

가. 소송종료효의 경우

제소전 화해는 소송계속을 전제로 하지 않으므로 소송종료효는 없다. 제소전 화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해절차뿐이므로, 제소전 화해를 취소하는 준재심 판결이 확정되어도 부활될 소송이 없음은 물론, 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 되어 그 제소전 화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것뿐이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다14275 판결). 제소전 화해절차의 특성상 제소전 화해조서를 대상으로 한 준재심의 소에서는 제460조(재량기각)가 적용될 여지는 없고, 재심사유가 인정되는 이상 그 화해의 내용되는 법률관계의 실체관계의 부합여부를 따질 수도 없어 화해조서를 취소할 수밖에 없다(대법원 1998. 10. 9. 선고 96다44051 판결).

나. 기판력 (전술)

다. 집행력 (전술)

라. 창설적 효력

판례는 특히 제소전 화해에 있어서 창설적 효력을 인정하고 있다. 즉 제소전 화해가 성립하면 종전의 권리·의무관계는 소멸되고 화해의 내용에 따라 새로운 법률관계가 창설된다대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814 판결).