96.2.

소송상 화해의 절차, 효과

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절차

1. 시기

화해는 소송계속 중 변론기일 또는 변론준비기일의 어느 때나 가능하고, 상고심에서도 할 수 있다.

2. 방식

소송상 화해는 기일에 쌍방 당사자가 출석하여 구술로써 함이 원칙이나, 서면에 의한 화해도 가능하다(제148조 제3항). 이는 일방 당사자의 준비서면 등에 화해의 의사표시가 기재되어 있고, 이에 공증사무소의 인증을 받았으며, 상대방 당사자가 출석하여 그 화해 의사를 받아들였을 것을 요건으로 한다.

효과

1. 조서의 작성

쌍방 당사자의 화해의 진술이 유효한 경우, 법원은 조서에 그 진술을 기재하도록 법원사무관등에게 명하여야 한다. 이 경우 화해의 조서를 별도로 작성하여야 하며(규칙 제31조), 그 정본을 화해가 있는 날부터 1주 내에 당사자에게 송달하여야 한다(규칙 제56조). 조서 기재 전에는 쌍방 당사자의 일치한 진술로 철회할 수 있다. 조서의 작성으로 소송상 화해는 확정판결과 동일한 효력을 가진다(제220조). 한편 화해조서가 작성되지 않은 경우 판례는 “소송계속 중에 당사자 쌍방이 소송상 화해를 하기로 하고 화해내용을 서면에 정하여 법정에 제출하였으나, 재판부가 화해내용이 계속중인 소송물과 다소 차이가 있어 화해조서는 작성하지 아니한 채 쌍방이 위 화해약정내용대로 이행하면 될 것으로 생각하고 청구의 인낙에 의하여 종료시킨 경우, 소송상의 화해는 성립되었다 할 수 없고, 다만 당사자 쌍방은 여전히 위 화해약정내용대로 이행하여야 할 사법상 의무가 남은 것이다(대법원 1991.6.14. 90다16825).”고 판시하였다.

2. 확정판결과 동일한 효력

가. 소송종료효

소송상 화해의 한도 내에서 소송은 당연히 종료한다. 쌍방 당사자는 자신이 지출한 소송비용을 각자 부담하여야 한다. 상소심에서 소송상 화해가 있은 경우 그 한도 내에서 원심판결이 당연히 실효된다. 다만 소송상 화해가 준재심의 소(제461조)에 의하여 취소되면 소송은 부활하며, 조건을 정한 경우에는 조건의 성취로서 소송은 부활한다.

나. 기판력

(1) 문제점

화해를 변론조서․변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는데(제220조), 재판상 화해가 성립하면 기판력이 발생한 것인지 여부에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설

무제한기판력설은 주로 소송행위설에 입각하여(일부 양성설 포함) 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 어떠한 경우에도 기판력이 인정되며 화해의 성립과정의 하자는 준재심으로만 구제할 수 있다고 한다. 제한적기판력설은 주로 양성설에 입각하여 실체법상 아무런 하자가 없는 경우에만 기판력이 생기며, 실체법상의 하자가 있으면 기판력은 인정될 수 없다고 한다. 기판력부정설은 주로 사법행위설(일부 양성설 포함)에 입각하여 화해조서에 확정판결과 동일한 효력을 인정한 것은 소송종료효와 집행력을 의미하고 기판력은 포함되지 않는다고 주장한다.

(3) 판례 및 검토

대법원은 "재판상 화해가 성립되면 그 내용이 강행법규에 위배된다 할지라도 재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해조서를 무효라고 주장할 수 없다(대법원 1991.4.12. 90다9872)."고 판시하여 무제한기판력설의 입장이다. 생각건대, 법적 안정성과 제220조의 규정을 고려하면 무제한기판력설이 타당하다.

다. 집행력

화해조서의 기재가 구체적인 이행의무를 내용으로 할 때에는 이행판결에 준하여 집행력을 갖는다(민사집행법 제56조 제5호). 그 범위는 기판력의 범위와 동일하다.