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공동소송적 보조참가의 의의 및 요건

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Ⅰ. 서설

1. 의의 및 취지

판결의 효력이 미치는 제3자가 보조참가하는 것을 말한다(제78조). 이는 기판력이 미치는 참가인과 피참가인의 소송 수행에 대하여 보조참가와 달리 필수적 공동소송의 규정을 준용함으로써 참가인의 소송수행권을 보장하는 기능을 한다.

2. 구별개념

참가인이 판결의 효력을 받는 자라는 점이 통상의 보조참가와 다르고, 당사자적격이 없는 자라는 점이 공동소송참가 또는 독립당사자참가와 다르다.

Ⅱ. 요건

1. 타인의 소송계속 중일 것

가. 타인간의 소송

타인간의 소송에 참가하는 것이므로, 당사자는 상대방 당사자를 위하여 보조참가할 수 없고, 당사자에 준하는 지위를 가지는 법정대리인은 본인의 소송에 보조참가할 수 없다. 당사자는 필수적공동소송이 아닌 경우 자기의 공동소송인 또는 그 공동소송인의 상대방을 위하여 보조참가할 수 있다.

나. 소송계속 중

소송계속이란 판결절차를 의미하므로 대립당사자 구조가 아닌 결정절차는 보조참가가 허용되지 않는다. 판결절차라면 상고심․재심에서도 보조참가가 허용된다.

2. 당사자적격이 없고, 판결의 효력(기판력)이 미칠 것

가. 제3자 소송담당

(1) 갈음형의 법정소송담당

갈음형의 권리귀속주체는 당사자적격을 상실하므로 공동소송적 보조참가를 할 수밖에 없다. 예컨대 유언집행자의 소송에 상속인의 참가, 정리회사관리인의 소송에 정리회사의 참가 등이 있다.

(2) 병행형의 법정소송담당

병행형의 권리귀속주체는 당사자적격을 상실하지 않지만 권리귀속주체의 참가는 중복소송에 해당하므로 공동소송적 보조참가를 할 수밖에 없다. 다만 판례는 공동소송참가를 인정한 바 있다.

채권자대위소송과 관련하여, 채권자대위소송을 법정소송담당으로 보는 견해에 의하면 채무자의 참가는 중복소송에 해당하여 공동소송적 보조참가가 된다고 하나 실체법적 대위권으로 보는 견해에 의하면 채무자에게 판결의 효력이 미치지 아니하므로 채무자는 보조참가를 할 수 있다고 한다. 한편 판례는 “채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301,30325 판결).”고 판시하였다.

또한 주주대표소송에서 회사의 참가와 관련하여, 공동소송참가설은 회사는 주주가 받은 판결의 효력이 미치는 자이며, 별소가 아닌 참가는 판결의 모순 · 저촉가능성이 없으므로 공동소송참가라고 본다. 공동소송적 보조참가설은 회사는 당사자적격을 상실하지 아니하나 회사에게 주주대표소송의 기판력이 미치므로 회사의 참가는 중복소송으로 부적법하므로 공동소송적 보조참가를 해야 한다고 본다.  판례는 "① 주주의 대표소송에서 회사가 당사자로서 참가하는 경우 소송경제가 도모될 뿐만 아니라 ② 판결의 모순 · 저촉을 유발할 가능성도 없다는 사정과, ③ 상법 제404조 제1항에서 특별히 참가에 관한 규정을 두어 주주의 대표소송의 특성을 살려 회사의 권익을 보호하려한 입법 취지를 함께 고려할 때, 공동소송참가에 해당한다고 해석함이 타당하며, ④ 더불어 위 참가가 중복소송에도 해당하지 않는다(서울고법 2001. 2. 6. 선고 2000나14035 판결：확정)."고 판시하였다. 생각건대, 상법 제404조 제1항의 규정은 주주와 이사의 통모를 방지하기 위하여 특히 회사의 참가를 보장하는 것이 입법취지인 점을 고려하면 공동소송참가설이 타당하다.

(3) 임의적 소송담당

선정당사자의 소송에서 선정자는 공동소송적 보조참가를 할 수 있다(적격상실설). 다만 선정자의 당사자적격이 유지된다는 적격유지설도 선정자의 당사자참가는 중복소송이므로 결과는 같다.

나. 제3자에게 판결의 효력이 미치는 경우

(1) 당사자적격 없는 일반 제3자

예컨대 이사선임결의무효확인소송에서 피고적격자는 회사이고 당해 이사는 피고적격자가 아니다. 이 경우 당해 이사는 위 무효확인소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. 행정소송법 제17조에 의하여 행정청에 참가하는 다른 행정청의 참가와 생부가 사망하자 검사를 상대로 인지청구를 하는 도중 판결의 효력을 받을 친족들의 참가도 공동소송적 보조참가에 해당한다.

(2) 제소기간을 도과한 열거된 당사자적격자

당사자적격자가 제소기간을 도과한 경우에는 공동소송참가를 할 수 없다. 예컨대 주주가 제기한 주주총회결의취소소송에 대하여 당해 결의일로부터 2월(상법 제376조)이 지난 후에 참가한 다른 주주의 참가, 행정소송에서 제소기간을 도과한 자의 참가는 공동소송적 보조참가가 된다.

(3) 반사적 효력

공동소송적 보조참가가 허용되는 판결의 효력은 기판력에 한하고, 반사적 효력은 포함되지 않는다. 공동소송적 보조참가는 판결의 효력이 미치는 자에 대한 절차권 보장이 목적이기 때문이다. 따라서 채권자대위소송 중에 채무자의 공동소송적 보조참가는 인정되나, 제3채무자에 대한 채무자의 소송 계속 중에 채권자의 공동소송적 보조참가는 허용되지 않고 보조참가만이 가능하다.