131.4.

공유관계와 고유필수적 공동소송

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가. 공동소송 형태에 대한 기본적인 판례의 태도

판례는 공유는 소유권이 지분의 형태로 공존할 뿐이지 관리처분권이 공동으로 귀속되는 것은 아니라는 점을 근거로 공동소송의 형태를 고유필수적 공동소송으로 보는 범위를 매우 제한적으로 인정한다. 판례는 건물철거소송에 관하여 "건물의 공동상속인 전원을 피고로 하여서만 건물의 철거청구를 할 수 있는 것은 아니고 공동상속인 중의 한 사람만을 상대로 그 상속분의 한도에서만 건물의 철거를 청구할 수 있다(대법원 1968. 7. 31. 선고 68다1102 판결)."고 판시하여 필수적 공동소송이 아니라고 하며, 인도청구에 관하여 "공동점유물의 인도를 청구하는 경우 상반된 판결이 나는 때에는 사실상 인도청구의 목적을 달성할 수 없을 때가 있을 수 있으나 그와 같은 사실상 필요가 있다는 것만으로 그것을 필요적공동소송이라고는 할 수 없는 것이다(대법원 1966. 3. 15. 선고 65다2455 판결)."고 판시하여 같은 입장이고, 등기말소소송에 관하여 "복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결)."고 판시하여 역시 통상공동소송이라 하였으며, 소유권이전등기소송에 관하여 "공유토지의 일부에 대하여 취득시효완성을 원인으로 공유자들을 상대로 그 시효취득부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송은 필요적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다32880, 93다32897 판결)."고 판시하여 같은 입장이다. 이하 판례의 태도를 상술한다.

나. 능동소송

(1) 원칙

원칙적으로 공유관계소송 중 능동소송은 통상공동소송에 의한다. 예컨대 각 공유자는 보존행위로서 방해제거청구의 소(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다1142,68다1143 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결), 공유물인도청구의 소(대법원 1969. 3. 4. 선고 69다21 판결), 공유물의 불법점거로 인한 손해배상청구의 소(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결), 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다96963,96970 판결), 아파트에 발생한 하자와 관련된 손해배상청구(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다23160 판결) 등을 각자 제기할 수 있다. 또한 가등기권리자가 복수인 경우의 권리행사는 각자 할 수 있고 만일 수인이 같이 하더라도 이는 통상공동소송이라는 것이 판례의 태도(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922 판결)이다. 그리고 동업관계에 의한 매수가 아닌 단순한 공동매수의 경우, 동업자금 예금 목적이 아닌 단순한 공동명의 예금의 경우에는 통상공동소송의 형태가 된다.

(2) 예외(필수적 공동소송)

① 공유물 전체에 대한 소유권확인청구(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결), ② 공동상속인의 다른 공동상속인 상대의 어떤 재산이 상속재산임을 확인을 구하는 상속재산확인의 소(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경)), ③ 공유물분할청구, 공유토지경계확정의 소(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결)는 필수적 공동소송에 의하여야 한다.

다. 수동소송

(1) 원칙

원칙적으로 공유관계소송 중 수동소송 또한 통상공동소송에 의한다. 예컨대 제3자는 공유자 각자에 대하여 소유권확인 및 등기말소청구, 이전등기청구를 할 수 있고, 공동점유물의 인도청구는 물론 공유건물의 철거청구도 필수적 공동소송으로 볼 수 없다는 것이 판례이다.

(2) 예외(필수적 공동소송)

예외적으로 ① 공유물분할청구, ② 공유토지경계확정의 소는 필수적 공동소송에 의한다.