40.5.4.

일부청구시 과실상계(묵시적 일부청구의 경우)

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(1) 학설

외측설은 우선 전손해액을 산정하고 그로부터 과실상계한 다음 남은 잔액이 청구액을 초과하는 경우는 청구액의 한도에서, 잔액이 청구액에 미달이면 잔액대로 인용하면 된다는 견해이다(과실상계로 인하여 공제할 금액을 남아 있는 청구액에서 공제하는 결과가 되므로 외측설이라고 한다. 안분설은 청구한 금액에서 과실상계하여 그 비율만큼 안분하여야 한다는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 "일개의 손해배상청구권 중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다(대구고법 1976. 2. 10. 선고 74나651 제1민사부판결 : 확정)."고 판시하여 외측설의 입장이다.

(3) 검토

① 통상 자신의 과실을 인정하면서 일부청구를 한다는 점, ② 일부청구라도 전체손해액을 심리하는 것이 일반적인 점을 고려하면, 당사자의 통상적 의사에 부합하는 외측설이 타당하다. 다만 명시적으로 일부청구를 하는 경우에도 외측설을 적용하는 것은 이중의 이익이 되므로 허용되지 않는다. 이러한 논의는 일부청구에 대한 상계권 행사의 경우에도 그대로 적용된다.