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특허제도의 탄생과 발전

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 특허제도의 탄생 

근대적인 특허제도는 1474년 베니스 특허법과 1624년 영국 독점법(獨占法, Statute of Monopolies)에서 시작되었다. 다만 베니스 특허법과 영국독점법의 정확한 의미와 기능을 이해하기 위해서는 조금 더 거슬러 올라가서 상공업의 보호와 규제에 관한 약간의 역사적 경험을 살펴볼 필요가 있다.

중세시대에 들어와서 유럽의 상공업은 길드(guilds)를 비롯한 다수의 단체들에 의해서 배타적으로 통제되고 또한 중앙의 왕권에 의해서 집중적으로 보호되고 규제되기 시작했다. 학생들이 조직한 길드는 대학이 되고 법조인들의 길드는 공공의 영역으로 진출하기도 했지만 대다수의 길드는 장인과 기업가들이 경제적 이익의 보호를 위해서 조직한 동업자조합이었다. 예컨대, 기술자(artisans)들의 모임으로 형성된 대부분의 길드의 경우에는, 회원들이 기술을 공유하면서 처음에는 수련공/도제(apprentice)로서 기술을 학습하고 훈련을 받은 후에 기능공(journeyman)이 되고, 기능공이 우수한 기술로 좋은 제품을 만든다고 평가받은 경우에 장인(master)이 되게 함으로써 나름대로 기술의 발전 내지 품질의 향상을 도모했다. 예컨대, 유리 제품으로 유명한 베니스 유리 제조업자들은 길드를 조직해서 도제 훈련, 기능공의 파견, 기술 명세, 유리 제품의 품질, 원재료, 영업시간 등에 이르기까지 상세한 규칙을 정해 길드를 운영하였다. 유리 제조업자 길드는 유리 제조 비법과 기술을 길드 조합원들만이 독점하고 유출되지 않도록 철저히 통제했고, 기술을 유출하거나 베니스 지역 밖으로 나가서 제조하는 경우 금전적 내지 육체적 제재까지 가했고 길드조직에서 축출하기도 하였다.1)

길드는 기본적으로 상공인들이 독점적 이익을 추구하기 위한 조합계약에서 출발했지만, 도시국가 또는 왕으로부터 공식적으로 독점적 생산 및 판매 특권(letters patent)을 부여받으면 더욱 그 기능과 권한이 강해진다. 길드에 부여된 판매특권 및 기술독점은 근대적인 특허 제도와 유사한 특징을 가졌고 실제로 근대적인 특허 제도 탄생의 배경이 되었다. 예컨대, 베니스는 유리제조업 길드를 보호하기 위해서 유리제품의 수입을 금지하고 길드의 독점적인 생산과 판매특권을 부여했다. 길드의 독점적인 생산과 판매특권으로 길드 및 길드 회원들의 수익이 대폭 증가할 수 있었고 동시에 베니스와 같은 도시국가들의 세입도 대폭 증가했다. 품질관리가 길드의 수익 증가 뿐만 아니라 특정 지역의 명성과 신용에도 중요했다. 예컨대, 프랑스 샴페인 (Champagne)과 보르도 (Bordeaux) 지역의 와인은 세계적인 명성을 얻게 되고 근대적인 상표제도가 발전하게 된 계기가 되기도 했다.

판매특권은 상공인 길드 뿐만 아니라 새로운 기술을 보유한 개인에게도 부여되기 시작했다. 예컨대, 상대적으로 기술적 후진국에 해당했던 영국의 왕실은 유럽 대륙의 뛰어난 기술자를 유치하기 위해 특권을 부여했는데, 1331년 에드워드 3세는 양털로 직물을 만드는 양모 방직공 존 캠페(John Kempe)에게 도제들과 종업원들을 데리고 입국해 영국에서 양모 직물을 만들어 판매할 수 있는 특권을 부여한 바 있다.2) 이탈리아에서는 건축 및 디자인의 시조라고 일컬어지는 필리포 브루넬레스키(Filippo Brunelleschi)가 피사에서 피렌체까지 아르노강을 통해 대리석을 운송하는 선박을 개발하자, 1421년 피렌체 공화국은 브루넬레스키에게 3년간 그 선박을 생산하고 이용할 수 있는 특권(letters patent)을 부여한 바 있다.3) 대리석 운반은 중요한 과제라서 많은 관심과 기대를 모았지만, 브루넬레스키가 그 특허를 가지고 실제로 건조한 선박은 불행히도 아르노강에서 침몰하고 말았다. 브루넬레스키의 선박은 침몰했지만, 독점적 권리를 부여해 새로운 발명과 기술의 개발을 촉진한다는 ‘특허’ 개념은 살아남아서 계속 활용되었다. 그리고 이러한 판매특권의 개념은 인류 최초의 근대적 특허법 형태로 진화해서 1474년 베니스 특허법으로 탄생했다.4) 베니스 특허법은 베니스에 이제까지 존재하지 않았던 장치를 발명해서 완성한 발명가가 그 장치를 신고하면, 제3자는 허락없이 동일한 장치를 만들 수 없고, 특허권자의 허락없이 동일한 장치를 만든 제3자에 대해서는 일정한 금액의 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.5)

길드에 부여된 특권은 길드 회원들의 총유 내지 ‘공동체 재산권(communal property)’의 성격을 갖고 있는데 반해서, 근대적 특허법은 발명자라고 하는 개인에게 특허권을 부여해서 발명을 촉진하는 보다 효율적인 제도로 진화한 것이다. 길드에 대한 판매특권은 장인과 도제 중심의 기술과 사업을 장려하기 위한 것인데 반해서, 근대적 특허제도는 발명 그 자체를 촉진하는 인센티브로서의 성격이 더욱 분명해진 것이다. 기술의 발전과 시장의 성장으로 인해서 길드의 장점보다는 길드의 독점으로 인해서 새로운 기술의 시장진입을 가로막는 폐해가 더욱 커졌고, 지속적인 기술발전을 촉진하기 위해서 길드와 다른 새로운 인센티브가 필요했던 것이다. 또한, 길드는 생산과 판매의 독점을 위해서 철저하게 기술유출을 차단했지만, 보다 효율적인 기술발전과의 확산을 위해서는 자신의 기술에 대해서 배타적인 지배권을 가지는 대가로 자신의 기술을 공개해서 새로운 기술의 개발에 필요한 밑거름이 될 수 있도록 하는 생태계가 필요했다.

왕이 부여한 판매특권은 객관적인 기준이 없이 왕의 자의적인 판단에 의존해서 상당한 폐해를 낳기도 했다.6) 예컨대, 16세기 말 영국의 윌리엄 리(William Lee)는 오랜 고생과 연구 끝에 ‘양말 짜는 틀’인 편물기계(knitting machine)에 대한 특권을 신청했지만 엘리자베스 여왕은 거절했고, 그다음 후계자인 제임스 1세도 편물기계의 놀라운 생산성을 보고 오히려 창조적 파괴로 인한 위협을 느껴 특권 부여를 거절하기도 했다.7) 길드에 의한 판매독점의 폐해 그리고 왕에 의해 부여된 특권의 폐해가 많이 지적되면서, 영국도 1623년 독점법(Statute of Monopolies)8) 을 제정해서 ‘최초의 발명가’에 한해서 판매 등에 관한 독점적 권리를 부여하는 근대적인 특허 제도를 마련하게 되었다.

영국의 독점법과 같은 근대적인 특허제도는 새로운 기술로 사회가 얻은 이익 만큼 발명가에게 권리를 부여한다는 일종의 사회계약(social contract)을 성문법으로 채택한 것이다.9) 또한 영국의 독점법은 길드의 독점과 왕실의 특권 부여를 규제함으로써 봉건적 경제에서 자본주의적 경제로 전환하는 경제적, 정치적 의미를 갖는다.10) 근대적 특허제도의 입법으로 영국 의회는 왕의 특권을 엄격히 제한하고 신흥 중산층에게 상공업 활동의 자유를 부여한 것이고, 의회파가 왕당파를 누르고 승리를 거둠으로써 1642년에 시작된 영국내전(English Civil War)의 씨앗이 되기도 하였다. 그 후 왕정복고(王政復古)로 인해서 독점법의 시행이 위축되었지만, 명예혁명 이후 독점법에 의한 특허권 제도의 시행이 신흥 중산층의 자유와 재산을 실질적으로 보호하는 계기를 만들어 산업혁명이 성공할 수 있는 제도적 배경을 조성하였다. 프랑스 혁명에 동참했던 다수의 프랑스 사람들도 길드를 봉건주의 마지막 잔재로 생각하고 모든 길드를 금지했다. 1803년 프랑스는 기술자들이 결성한 어떠한 단체도 허용하지 않고 금지하게 되었다.

영국의 산업혁명이 유럽대륙과 미주대륙으로 전파되면서 근대적인 특허법제도가 다수의 국가에 확산되었다. 예컨대, 프랑스대혁명을 거친 프랑스는 1791년에, 그리고 미국은 독립전쟁을 마치고 난 후 1793년에 특허법을 제정했다. 19세기 초반에 이르면 스위스를 제외하고 유럽 대부분의 국가들이 특허법을 채택하게 된다.11)

나. 특허제도에 대한 찬반논쟁

특허제도의 발명장려적인 기능과 독점규제의 필요성과의 사이에서의 갈등에 관한 영국에서의 경험은 그 식민지였던 미국 각 지역에 절대적인 영향을 미쳤다. 영국에서는 특허로 인한 독점의 폐해가 지적되면서 1874년 상원의회가 특허법 폐지 법안을 채택했지만 하원에서 폐기처분되었다. 특허 제도의 폐해가 많이 지적되었지만, 산업혁명 당시 특허권이라는 인센티브가 발명가들에게 희망으로 인식되었다는 점을 부인할 수 없었기 때문이다.12) 특허로 인한 폐해를 강조하면서 특허제도가 불필요하다고 하는 특허제도부인론(特許制度否認論)은 기술적으로 낙후되어 있었던 미국과 네덜란드에서 많은 지지를 받았다. 특허제도부인론은 기술적으로 훨씬 앞서 있었던 영국 등으로부터 과학 기술을 아무런 제한 없이 받아들일 수 있도록 하는 이론적 근거를 제공해 주었기 때문이다. 네덜란드는 실제로 1869년에 특허 제도를 폐지한 바 있다.13) 그러나, 1912년 네덜란드는 기술혁신의 인센티브로 특허제도가 필요하다고 하는 국내외 요구를 반영해서 특허법을 다시 도입하였다. 따라서 네덜란드가 40여 년간 특허 제도를 폐지했다는 사실에서 특허 제도에 대한 무용론이나 폐지론의 타당성이 입증되었다고 단언하기는 어렵다.

특허제도부인론과 동시에 특허제도의 발명장려적인 기능을 중시하는 특허제도 옹호론(特許制度擁護論) 또한 상당한 설득력과 파급효를 갖고 있었다. 특허제도 옹호론은 특히 미국 내에서 자체의 과학기술을 개발할 필요성과 그러한 과학기술이 사업가를 만나 제품화되는 과정에서 특허가 절실하게 필요하다는 점을 강조했고,14) 독립전쟁과 미연방국가의 탄생이 이루어진 18세기의 미국을 지배하게 되었다. 그리고 미연방헌법을 준비하는 과정에서 1787년에는 특허권과 저작권에 관한 연방 법률을 제정할 수 있는 권한을 연방의회에 부여하는 조항을 헌법에 규정하자고 하는 제안이 있었다. 그러한 제안은 그대로 받아들여져서 미국연방헌법에 특허권에 관한 연방차원의 법률을 연방의회가 제정한다는 근거규정이 들어오게 되었다. 미연방헌법은 저작자와 발명자에게 그들의 저작물과 발명에 대한 일정한 기간동안의 배타적 권리를 부여함으로써 과학과 유용한 기술의 발전을 촉진할 수 있는 권한이 연방의회에 있음을 규정하고 있다.15)

특허권에 관한 이러한 미국연방헌법 규정은 연방의회의 권한을 연방헌법에 규정된 목적에 제한하는 의미도 가지고 있지만, 특허권에 관한 한 연방의회가 주의회에 우선하는 광범한 입법권한을 가지게 되었다는 것을 의미하기도 한다. 특히 상표법이 주간통상 (州間通商)에 관한 연방헌법 규정에 근거하고 있기 때문에 연방상표법은 주간통상과 관련된 한도에서만 규율할 수 있다는 커다란 제한이 있는데 반해서, 연방특허법은 그러한 제한이 없고 특허제도에 관한 한 주법(州法)에 절대적으로 우선(Pre-emption)할 수 있는 것이다.16) 그러한 헌법규정이 특허권에 관한 궁극적인 근거가 되는 것이지만, 그러한 헌법규정에 따라서 의회가 구체적인 연방법을 제정하기 이전에는 헌법규정 그 자체가 직접적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 특허제도에 관한 최초의 연방성문 법은 1790년에 제정되었고, 오늘날의 특허청에의 특허출원절차와 특허청에 의한 심사 등의 통일된 제도는 1836년 특허법 개정에 의해서 비로소 정착되었다.17) 19세기 중반에는 연방법원이 판례를 통해서 진보성의 기준, 균등론에 의한 특허침해 인정기준, 실험에 의한 실시의 예외인정 등의 상세한 특허법리가 확립되었다.18)

특허제도에 관한 찬반 논쟁은 특허법의 해석에 지속적인 영향을 미쳤다. 특히, 1880년부터 1892년까지 특허제도의 폐해가 많이 지적되었고 미국연방대법원은 상당수의 특허사건을 받아서 특허권의 무효를 인정하고 특허권남용을 규제하는데 필요한 법리를 발전시켰다.19) 그러나, 1892년부터 1930년까지는 경제여건이 호전됨에 따라서 특허보호가 강화되어 왔고 1930년부터 1950년까지는 다시 특허제도의 폐해가 지적되어 특허요건이 보다 엄격해지고 특허권남용의 법리가 확장되어 왔다.20) 그 후 특허법의 법리가 정교해지면서 1980년대부터 다시 특허제도옹호론의 목소리가 커지고 특허보호를 강화하는 방향으로 판례와 입법이 이루어졌다.21) 1982년에 특허사건에 관한 전속관할을 가진 항소심법원으로 미국연방특허법원(Court of Appeals for the Federal Circuit: CAFC)이 설립되어 특허보호강화의 확고한 경향이 나타나게 되었다. 다만, 최근 금지청구(injunction)가 자동으로 인용되는 것은 아니라고 하는 것을 재확인함으로써 미국연방대법원이 특허권의 행사를 견제하는 새로운 경향을 보여주고 있다.22)

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅰ. 특허법의 연혁 1.특허제도의 탄생과 발전