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산업상 이용가능성

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

발명의 산업상 이용가능성(産業上 利用可能性, industrial application)이란 당해 발명이 기술적으로 산업에 이용되는 것, 즉 산업과정에서 반복·계속적으로 이용되는 것을 말한다. 예컨대 자연법칙 그 자체 또는 추상적인 아이디어는 산업상 구체적이고 유용한 결과를 반복적으로 생산할 수 있는 단계에 이르지 못한 것으로 산업상 이용가능성은 없다고 보이는 데 반해서, 채소재배, 인조진주 양식, 식품저장의 방법 등에 관한 발명은 산업상 이용가능성이 있다고 보인다. 발명의 개념 또는 ‘자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작’의 범위가 넓게 해석됨에 따라서 발명의 개념이 산업상 이용가능성의 요건과 거의 동일하게 해석되는 경향이 있고, 산업상 이용가능성을 발명의 개념 가운데 중요한 요소로 파악하기도 한다. 예컨대 특정 화학물질을 발명하면서 그 구체적인 용도를 아직 밝혀내지 아니한 경우에 특허받을 수 있는 발명에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서 실험실에서의 실험 이상의 궁극적인 용도가 없으면 산업상 이용가능성이 없는 것으로 발명에 해당되지 않는다고 보게 되고,145) 유전자발명이 특허를 받을 수 있는 발명에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서도 그 구체적인 용도 또는 산업상 이용가능성이 중요한 판단기준이 되고 있는데 이 또한 발명의 개념을 어떻게 해석하는가의 문제의 다른 측면에 불과한 것이다.

여기에서 산업이라고 함은 공업뿐만 아니라 농업, 광업, 임업, 수산업, 상업 등도 포함하는 넓은 개념이다. 이러한 산업의 개념에 서비스업도 포함되는가에 대해서는 견해가 엇갈리는데, 서비스업 가운데에서도 세탁업과 광고업 등은 포함된다고 보는 견해가 많은 이유는 세탁방법이나 광고방법에 관한 발명이 기술적 효과를 가지고 산업에 반복·계속적으로 이용될 수 있는 것이기 때문으로 보인다. 따라서 기타의 서비스업에 있어서도 언제나 ‘산업상 이용가능성’이 없다고 단정할 것이 아니라 구체적인 발명이 단순히 학술적 또는 실험적으로만 이용할 수 있는 것이 아니라 산업과정에 반복·계속적으로 이용될 수 있는 것이라면 ‘산업상 이용가능성’은 있는 것으로 보아야 할 것이다.

의료업에 관해서도 동일한 문제점이 제기될 수 있다. 특히 인체를 필수적인 구성요소로 하는 진단 및 치료방법의 발명은 산업상 이용가능성이 없다고 보는 것이 국내 다수의 견해이나146) 논란의 여지가 많다. 영국 특허법과 유럽특허협약은 인체 또는 동물체에 대한 외과적 및 치료적 방법 또는 진단방법의 발명은 불특허사항으로 본다는 명시적인 규정을 두고 있는데,147) 이러한 발명이 산업상 이용가능성이 없기 때문에 그러한 것이라기보다는 사회윤리적 차원에서 그러한 발명을 불특허사항으로 규정한 것으로 보인다. 특히 위 불특허사항의 적용범위에 관해서는 신체에 대한 직접적인 치료방법(in vivo therapy)과 신체의 혈액이나 조직 또는 기관을 분리하여 치료한 후 원상회복시키는 간접적인 치료방법(ex vivo therapy)을 구별하여야 하는지에 대한 논란이 제기되고 있다. 또한 의약물질발명에 관한 특허와 관련해서 앞에서도 언급했지만, 특기할 점은 그와 같이 외과적 및 치료적 방법의 발명이 불특허사항으로 규정되어 있음에도 불구하고, 영국법원과 유럽공동체법원은 ‘질병의 퇴치나 신체장애의 교정’에 한정하고, ‘소량의 복용에 의한 피임방법에 관한 발명’, ‘기존의 화학물질에 의한 이 퇴치 용도에 관한 발명’, ‘기존 화학물질에 의한 머리카락과 손톱 증식 용도에 관한 발명’, ‘치아 내에 보청용 수신기를 심는 방법에 관한 발명’ 등에 대해서, 질병치료라고 하는 협의의 치료행위에 해당되지 아니한다고 보아서 특허를 부여한 경우도 있다는 점이다.148) 우리나라에서도 인체를 필수적인 구성요소로 하는 진단 및 치료방법의 발명이 특허요건을 갖추지 못한다는 것은 질병치료 등의 사회윤리적인 차원에서 소극적인 특허요건으로 본다는 것이므로, 사회윤리적인 문제가 비교적 적고 협의의 질병치료에 해당되지 아니하는 방법 또는 용도에 관한 발명은 산업상 이용가능성이 있는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 이에 관하여 특히 주목되는 판례로는 ‘사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키기 위한 의약조제방법이나 의약을 사용한 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이나,149) 다만 동물용 의약이나 치료방법 등의 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 될 수 있다’고 전제하고 ‘출원발명이 동물의 질병만이 아니라 사람의 질병에도 사용할 수 있는 의약이나 의료행위에 관한 발명에 해당하는 경우에도 그 청구범위의 기재에서 동물에만 한정하여 특허청구항을 명시하고 있다면 이는 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 특허의 대상이 된다’고 하여 동물에 관한 치료방법이나 치료약에 대한 발명을 다룬 의료업은 산업에 해당한다고 판시한 대법원판결150)이 있다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법  Ⅳ. 특허등록의 요건 1. 산업상 이용가능성