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215.온라인서비스제공자의 책임의 근거
온라인서비스제공자의 책임의 근거
<AI 핵심 요약>
미국은 기여·대위·유발 이론을 통해 OSP의 책임을 확장해 왔으며, 한국은 민법상 '방조책임'을 근거로 OSP에게 손해배상 및 침해정지 의무를 부과하고 있습니다. 1. 미국 판례법상의 논의: 간접책임 이론의 발전 미국은 전통적인 보통법상의 간접책임 이론을 OSP에게 적용하며 발전시켜 왔습니다.
2. 한국의 OSP 책임 근거: 민법상 방조책임 한국 저작권법은 OSP의 책임 성립 근거를 직접 규정하지 않고, 판례를 통해 이를 정립했습니다.
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* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.
가. 미국 판례법상의 논의
인터넷 등장 초기 미국에서는 전자게시판(BBS, Bulletin Board System)의 운영자의 책임에 관하여 종래 보통법상 전해 내려오던 간접책임(indirect liability)에 관한 이론을 그대로 게시판 운영자의 책임 근거로 원용하였다. 즉, 미국의 판례에 의하면 저작권에 대한 침해에 대하여는 저작권침해의 직접책임(direct liability) 이외에도 침해행위에 대한 인식을 가지고 침해행위를 유발, 야기하거나 침해행위에 실질적으로 관여한 때 인정되는 기여책임(contributory liability), 바로 앞에서 설명한 대로 감독·통제의 권리와 능력 이 있고 침해행위로부터 경제적 이익을 받은 때 인정되는 대위책임(vicarious liability)의 원칙이 각각 인정되어 왔다.
이러한 원칙 하에서 온라인서비스제공자의 책임이 문제된 사건들 중 먼저 Playboy Enterprises, Inc. v. Frena 사건728)에서는 피고가 운영하는 회원제 전자게시판의 회원들이 원고의 잡지로부터 무단으로 복제한 사진들을 위 게시판에서 다운로드하거나 업로드한 사안에 있어 하급심 법원은 피고에게 저작권침해의 직접책임을 인정하였다. 다음으로 Sega Enterprises v. Maphia 사건729)은 전자게시판에 원고가 저작권을 가진 게임물이 올려져 다운로드되었던 사안에 대하여 전자게시판 운영자인 피고에게 저작권책임을 인정한 사안이다.730) 끝으로 Religious Technology Center v. Netcom 사건731)에서는 온라인서비스제공자의 책임이 부인되었는데, 종교단체인 원고 측을 비방할 목적으로 그 종교의 창시자가 저술한 저작물들을 제3자가 임의로 피고 Netcom이 서버를 제공하던 다른 공동피고 운영의 유즈넷 뉴스그룹(usenet News)에 게재하자 원고가 삭제를 요구하였고, 이에 위 공동피고는 원고에게 먼저 위 글들의 저작권이 원고 측에게 있다는 증명을 해 줄 것을 요구하였으나 원고가 이를 거부한 사안이었다. 이에 대하여, 하급심 법원은 직접책임을 부인하였고, 아울러 피고가 제3자의 침해행위에 대한 인식이 있었다면 기여책임이 성립될 수 있다고 판시하면서도 이 사건에서는 원고의 삭제 요구만으로 바로 피고 측이 저작권침해의 인식을 하였다고는 볼 수 없다고 하여, 실제로는 기여책임도 부인하였다.
| 728) Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993). 729) 857 F. Supp. 679 (N.D. Cal. 1994). 730) 이 판결은 그 판시 내용에서 직접책임과 기여책임을 모두 언급함으로써 논자에 따라 앞서 Playboy Enterprises, Inc. v. Frena 사건과 마찬가지로 침해자의 직접책임을 인정하였다는 입장[오승종·이해완 공저, 저 작권법(개정판), 박영사, 2000, 481면], 혹은 기여책임의 법리에 따른 것이라는 상이한 해석이 있는바, 그 뒤 의 Sega Enterprises v. Maphia, 948 F. Supp. 923 (N.D. Cal. 1996) 판결에서 직접책임은 명백하게 부인하고 기여책임을 인정함으로써 전자와 같이 해석하는 입장에 따른다면 이 부분 책임에 관한 법원의 입장은 번복된 것이다. 731) Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services. Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995). |
1998년 미국 디지털 밀레니엄 저작권법 성립 이후 미국에서는 주로 P2P 네트워크를 통한 불법음악파일의 다운로드행위와 관련하여 온라인서비스제공자의 책임문제가 다투어졌다. 그 대표적인 사례가 2001년경 연방항소법원에 의한 냅스터(Napster) 판결732)과 2005년경 연방대법원에 의한 그락스터(Grokster) 판결733)이었다. 먼저 냅스터(Napster) 사건에서는 중앙 서버가 존재하는 하이브리드(Hybrid) 형의 P2P 네트워크가 문제된 사안이었고 이에 대하여 연방항소법원은 기여책임과 대위책임을 모두 긍정하였다. 다음으로 그락스터(Grokster) 사건은 피고가 중앙 서버 없는 순수(Pure)형의 P2P 네트워크를 구성하는 프로그램을 공급한 사안이었고, 이에 대하여 연방대법원은 본래 특허법에서 유래한 ‘유발 이론(inducement theory)’의 법리를 도입하여 해결하면서 당해 상품이 침해에 이용될 수도 있다는 인식을 넘어서 이용자들에 의한 침해를 조장하기 위한 언동 혹은 유발행위가 상품의 공급자에게 있었음이 입증된 경우에는 비록 당해 상품이 ‘상당 부분의 비침해적 용도(substantial noninfringing use)’를 가지고 있다고 하더라도 상품공급자인 피고에게 침해책임이 있다고 보았다.734)
| 732) A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). 733) Metro-Goldwyn-Mayer Studios, v. Grokster, 545 U.S. 913 (2005). 734) 정상조 편저, 저작권법 주해, 박영사, 2008, 965면 이하. |
나. 우리나라에서의 온라인서비스제공자 책임의 근거
온라인서비스제공자가, 그 이용자들이 직접 저작권자에게 가한 불법 침해행위에 관하여 어떤 법리에 근거하여 책임을 부담하게 되는지에 관하여 한국의 저작권법은 지금까지도 아무런 규정을 두고 있지 않다. 즉, 후술하는 한국 저작권법 제 102조나 제103조는 이미 성립한 침해책임을 일정한 조건하에 감면해 주는 규정일 뿐이라는 점에서 미국의 디지털 밀레니엄 저작권법 제512조와 마찬가지이다. 한국의 초창기 판례735)들은 미국의 기여책임 이론 및 대위책임 이론에 강하게 영향을 받은 것처럼 보이는 판시를 하면서도 한국법의 어느 규정에 의해 온라인서비스제공자의 책임이 성립하는지는 정작 명확하게 판시하지 않았다. 위 근거규정을 한국 에서 처음으로 판결문 중 명시한 사례는 ‘소리바다’ 사건의 항소심 판결736)에서였는데 이 판결에서 법원은 피고 측에게 이용자들의 저작권 침해행위에 대한 민법상 방조책임(幇助責任), 즉 민법 제760조 3항737)에 근거한 책임이 있다고 보았다.
| 735) 서울지판 1999. 12. 3, 98가합111554(세칭 ‘칵테일98’ 사건) 및 서울지판 2001. 8. 24, 2000가합83171(세칭 ‘인터넷제국’ 사건). 736) 서울고판 2005. 1. 12, 2003나21140. 바로 위 각주의 두 사건은 저작권자에 의해 제기된 것들이지만, 이 사건 은 저작인접권자(음반제작자)가 P2P 서비스제공자를 상대로 제기한 사건이다. 737) 제760조 (공동불법행위자의 책임) ① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손 해를 배상할 책임이 있다. ② (생략) ③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다. |
소리바다 사건의 항소심 판결 이후 역시 같은 소리바다를 상대로 제기된 민사 및 형사 사건의 각 대법원 판결738)에서도 온라인서비스제공자가 그 이용자의 직접적인 저작권침해에 따라 부담할 수 있는 책임의 성립요건이 민법 제760조 제3항의 방조책임 규정에 의해 결정된다는 점을 확실히 하였다. 이것은 일본의 관련 판례들이 소위 ‘가라오케’ 판결739)의 입장을 좇아 서비스제공자도 이용자와 마찬가지로 저작권 을 ‘직접’ 침해하였다고 보는 입장과 분명히 대조적이다. 뿐만 아니라 비록 위 민법 조항에서 방조뿐 아니라 교사(敎唆)에 의한 책임도 언급하고 있을지라도 한국의 판례740)는 온라인서비스제공자에게 방조가 아닌 교사에 의한 책임추궁은 곤란하다는 입장을 취하고 있다. 실제로도 방조가 아닌 교사에 의한 책임을 온라인서비스제공자에게 추궁한 한국의 판결례는 아직 발견하기 어렵다.
| 738) 대판 2007. 1. 25, 2005다11626 및 대판 2007. 12. 14, 2005도872. 739) 最高裁判所 昭和59(オ)1204号 昭和63. 3. 15. 판결. 최고재판소는 가라오케 반주에 의하여 손님이 저작권침해 의 불법 가창(歌唱)을 한 사안에서, 가라오케 장치를 설치한 업소 경영주가 자신의 영리를 위하여 종업원들을 통하여 가라오케 기계를 관리하였다는 점 등에 터 잡아 저작권자의 저작권을 ‘직접’ 침해하였다고 보았다. 740) 서울고등법원 2005. 1. 25. 선고 2003나80798 판결. “소리바다 서비스의 사용방법과 그 특징 및 이용현황, MP3 파일의 공유·교환행위에 대한 피고들의 관여정도 등에 비추어 볼 때, 개별 사용자들은 … 자신들의 자발적 인 선택과 의사에 따랐다고 봄이 상당하고, 따라서 피고들이 소리바다 서비스를 이용한 원고의 복제권 및 전송 권 침해의 의사가 없는 개별 사용자들로 하여금 그것을 결의하게 하였다고 볼 수 … 없다”는 것을 이유로 제시 하고 있다. |
대법원741)은 온라인서비스제공자가 이러한 방조에 의한 책임의 구체적 내용에 관하여, 저작권법상 복제권의 침해를 방조하는 행위를 범하는 데는 일반 민사법에서와 같이 과실에 의한 방조도 가능하며 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하는 것이고 위와 같은 침해의 방조행위에 있어서 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다고 판시하고 있다.
| 741) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결(가처분이의). |
나아가 한국이 속한 대륙법계에서는 민법상 불법행위에 대한 법적 구제수단으로는 손해배상청구가 가능할 뿐 금지청구권은 인정되지 아니한다는 원칙이 비교적 분명하였으므로 그 논리를 관철하자면 저작권자는 직접침해자인 개별 이용자를 상대로 하는 것은 별론으로 하고, 온라인서비스제공자를 상대로 하여서는 금지청구를 할 수 없다는 결론에 이르게 될 것이었지만 판례는 처음부터 온라인서비스제공자도 저작권법 제123조에 의한 금지청구권 행사의 상대방이 된다고 일관되게 판단하여 오고 있다. 판례가 제시한 근거로는 여러 가지가 있으나 실제로는 정책적인 견지에서 해당 규정을 폭넓게 해석할 필요성이 반영되었다고 본다. 실제로 해당 판례들은 “개별 이용자들의 저작인접권 침해행위를 정지시키는 것보다 소리바다 서버의 운용에 의한 방조행위를 정지시킴으로써 보다 실효적으로 정지효과를 달성할 수 있다고 인정되는 점” 742)이나 “방조행위를 중지시킴으로써 저작권침해 상태를 제거할 수 있는 경우에는 당해 방조자는 침해 주체에 준하여, ‘저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 자’에 해당한다” 743)라고 함으로써 위와 같은 견지를 고려한 판단임을 드러내고 있다.
| 742) 앞서 등장한 서울고판 2005. 1. 12, 2003나21140. 743) 서울남부지결 2010. 4. 29, 2010카합96. 이것은 ‘멜론(MELON)’이라는 원고 음악서비스 사이트의 음원을 이용 자들이 피고 사이트에서 불법 복제하거나 전송한 행위에 관한 사건이다. |
*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅸ. 온라인서비스제공자의 책임 및 그 제한 2. 온라인서비스제공자의 책임의 근거
