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배타적 발행권과 출판권

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

가. 개설

2011. 12. 2. 개정법이 신설하고 있는 배타적 발행권(排他的 發行權)이란, 저작물을 발행하거나 복제·전송(이하 ‘발행 등’)할 권리를 가진 자의 저작재산권에 근거하여 설정되는 배타적 권리를 말한다. 여기서 ‘발행’이란 개정법이 새로 정의하는 개념으로 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것 을 말한다.543) 따라서 개정법은 복제·배포·전송이라는 비교적 폭넓은 범위의 저작 재산권 영역에서 제3자가 대세효(對世效)를 가진 배타적 권리를 확보할 수 있는 제도를 신설하고 있는 것이다. 그 이전까지 구 저작권법은 저작재산권 영역에 있어 오직 출판권과 프로그램 배타적 발행권의 경우에만 대세효를 가진 배타적 권리를 인정하였었다. 그중 출판권은 개념상 복제권, 그중에서도 문서 또는 도화의 발행에 국한하여 설정되는 배타적 권리였고, 프로그램 배타적 발행권은 컴퓨터프로그램이 라는 특수한 저작물에 관해서만 인정되는 배타적 권리였으므로 그 밖의 저작재산권 전반에서 저작권자가 아닌 자가 독점적 지위를 확보하는 길은 이른바 배타적 이 용허락에 의한 것뿐이었지만 이것은 특허법의 전용실시권이나 상표법의 전용사용 권과 달리 제3자에 대항할 수 있는 대세효를 가지고 있지 못한 채권적 권리에 불과하다는 한계가 있었다. 가령 전자출판(電子出版)의 경우 오래전부터 활성화되어 있었지만 저작권법상으로는 전자출판이 ‘문서 또는 도화’로 발행 수단을 한정하고 있는 구법상의 출판(出版) 개념에 해당되기 어려워 전자출판업자가 출판권을 획득하기 어려웠지만, 현행법상으로는 배타적 발행권에 의하여 이런 문제를 해결할 수 있게 되었다는 것이 개정법의 긍정적 취지라는 설명544)이 있다. 현행법의 배타적 발행권 신설로 종전의 프로그램 배타적 발행권 규정은 여기에 흡수됨으로써 삭제되었다(구법 제101조의6 참조).

나. 배타적 발행권

(A) 배타적 발행권의 설정

저작물을 발행하거나 복제·전송할 권리를 가진 자, 환언하여 복제·배포·전송에 관한 저작재산권을 가진 자는 이용허락의 일환으로 배타적 발행권을 설정할 수 있다(저작권법 제57조 1항). 다만 문서 또는 도화로 발행할 배타적 권리는 아래 설명하는 ‘출판권’의 규정을 적용받게 되므로 여기의 배타적 발행권에 해당하지 않는다. 저작재산권자는 그 저작물에 대하여 발행 등의 방법 및 조건이 중첩되지 않는 범위 내에서 새로운 배타적 발행권을 설정할 수 있다(같은 조 2항). 당해 복제권·배포권· 전송에 관한 공중송신권545)에 질권이 설정되어 있는 경우에는 그 질권자의 허락이 있어야 배타적 발행권을 설정할 수 있다. 배타적 발행권의 설정은 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다(제54조 2호 참조).

(B) 배타적 발행권자의 의무

개정법은 구법에서 출판권자의 의무로 규정하고 있던 9개월 이내에 출판할 의무, 계속출판의무, 권리자표시의무 및 재판(再版)통지의무를 배타적 발행권자에게도 동일하게 부여하고 있다. 즉, 배타적 발행권자는 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 배타적 발행권의 목적인 저작물을 복제하기 위하여 필요한 원고 또는 이에 상당하는 물건을 받은 날부터 9월 이내에 이를 발행 등의 방법으로 이용하여야 하고(저작권법 제58조 1항), 배타적 발행권자는 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 관행에 따라 그 저작물을 계속하여 발행등의 방법으로 이용하여야 한다(같은 조 2항). 이들 2가지 의무는 가장 중요한 것으로서 위반할 경우 배타적 발행권 소멸통고의 사유가 된다(제60조 1항 참조). 아울러 배타적 발행권자는 특약이 없는 때에는 각 복제물에 대통령령이 정하는 바에 따라 저작재산권자의 표지를 하여야 한다(제58조 3항). 배타적 발행권의 목적인 저작물을 발행 등의 방법으로 다시 이용하고자 하는 경우에 특약이 없는 때에는 그때마다 미리 저작자에게 그 사실을 알려야 하는데(제58조의2 제2항) 이런 재판통지의무는 권리자가 재판 발행 전에 정당한 범위 안에서 그 저작물의 내용을 수정하거나 증감할 권리(제58조의2 제1항)를 실효적으로 보장하기 위해서이므로 이런 통지를 게을리 할 경우 손해배상책임을 부담하게 된다.

또한 배타적 발행권자 역시 그 근거가 된 저작재산권자와 마찬가지로 공공의 이익을 고려한 다양한 공정이용조항의 제한을 받게 된다(제62조 2항). 여기서 성질상 복제·배포·전송 어디에도 관련이 없는 제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송) 등을 제62조 2항에 제외한 것은 타당하지만 컴퓨터프로그램을 대상으로 한 배타적 발행권에 관해 적용되어야 할 제101조의3 내지 제101조의5를 제외한 것은 의문이다. 구법의 제도였던 ‘프로그램 배타적 발행권’에 관해서 구법 역시 위 조문들에 의한 제한에 관해서는 언급하지 않은 흠이 있었지만, 저작재산권자조차 피할 수 없는 제한조항들의 부담을 그 런 권리를 근거로 한 배타적 발행권자가 피할 수 있다고는 생각하기 어렵다.

(C) 배타적 발행권의 존속과 소멸 등

배타적 발행권은 그 설정행위에 특약이 없는 때에는 맨 처음 발행 등을 한 날로부터 3년간 존속한다. 다만, 저작물의 영상화를 위하여 배타적 발행권을 설정하는 경우에 는 5년으로 한다(제59조 1항). 그렇지만 저작재산권자는 배타적 발행권 존속기간 중이라 도 그 배타적 발행권의 목적인 저작물의 저작자가 사망한 때에는 그 저작자를 위하여 저작물을 전집 그 밖의 편집물에 수록하거나 전집 그 밖의 편집물의 일부인 저작물을 분리하여 이를 따로 발행 등의 방법으로 이용할 수 있다(같은 조 2항). 이른바 유고집(遺稿集) 등을 염두에 둔 규정이다.

저작재산권자는 배타적 발행권자가 9개월 이내에 출판할 의무 및 계속출판 의 무를 위반한 경우 6월 이상의 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이 행하지 아니하는 때에는 배타적 발행권의 소멸을 통고할 수 있고, 배타적 발행권자 가 그 저작물을 발행등의 방법으로 이용하는 것이 불가능하거나 이용할 의사가 없 음이 명백한 경우에는 즉시 소멸을 통고할 수 있다(제60조 1항 및 2항).546) 배타적 발행권이 그 존속기간의 만료나 소멸통고 그 밖의 사유로 소멸된 경우 그 배타적 발행권을 가지고 있던 자는, 배타적 발행권 설정행위에 특약이 있는 경우이거나 발 행권의 존속기간 중 저작재산권자에게 그 저작물의 발행에 따른 대가를 지급하고 그 대가에 상응하는 부수의 복제물을 배포하는 경우가 아니라면 그 배타적 발행권 의 존속기간 중 만들어진 복제물을 배포할 수 없다(제61조).

다. 출판권

출판권에 관하여 개정법은 구 저작권법의 관련 내용을 유지하고 있다. 이들 규정 중 상당 부분을 앞서 배타적 발행권 규정 부분으로 옮기고 그것을 출판권에 준 용하는 식으로 입법 방식을 달리하고 있을 뿐이다. 따라서 앞서 ‘배타적 발행권자의 의무’ 및 ‘배타적 발행권의 존속과 소멸 등’의 내용이 그대로 준용된다. 다만 출판권의 설정은 개정법도 따로 규정하고 있다. 설정된 출판권 역시 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없음은 배타적 발행권의 경우와 마찬가지이다(제54조 2호 참조). 양자의 권리 사이에 의미가 있는 차이점은 출판권자의 경우 “설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 원작 그대로 출판할 권리를 가진 다”(제63조 2항)는 점이다. 여기서 ‘원작 그대로’라는 문구의 의미는 실제로 출판권자의 권리가 저작재산권자의 권리보다 협소하다는 뜻이 된다. 즉, 저작재산권자라면 자신의 표현과 실질적으로 유사한 표현에까지 권리침해를 주장할 수 있겠지만 출판권자의 복제권은 해당 표현을 그대로 원용한 경우에만 미치게 된다는 차이가 있다. 따라서 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다.547) 출판권자가 ‘원작 그대로’ 출판한다고 함은 원작을 개작하거나 번역하는 등의 방법으로 변경하지 않고 출판하는 것을 의미할 뿐 원작의 전부를 출판하는 것만을 의미하는 것은 아니다. 따라서 출판된 저작물을 전부 복제하지 않았다 하더라도 상당한 양을 복제한 경우에도 출판권자의 출판권을 침해한 것으로 해석된다.548)

주의할 점은 출판권의 범위는 저작권자와 출판자와의 사이에 출판권설정계약이 체결되었는가 아니면 단순한 출판허락계약이 체결되었는가에 따라서 달라질 수 있다는 사실이다. 출판권설정계약이 체결되면 출판자는 저작권법에 규정된 범위의 배타적인 출판권(설정출판권)을 취득하는 것으로 해석되는 데 반하여, 단순한 출판허락계약이 체결되면 출판자가 가지는 출판권(허락출판권)의 범위는 출판허락계약의 구체적 내용에 따라 좌우되게 될 것이고 그러한 계약의 해석이 문제로 남는다. 그러나 어떠한 경우이든지 출판권자는 저작권자 또는 복제권자의 허락 없이 출판권을 제3자에게 양도할 수 없다. 출판권의 양도는 출판허락의 범위를 벗어난 것이고 양도받은 제3자로서도 저작권자 또는 복제권자로부터 출판허락을 받은 바 없기 때문이다. 다만, 출판권자가 단순히 출판권을 설정받거나 허락받은 것(저작권법 제63조, 제46조)이 아니라 애초에 저작권자로부터 저작권의 일부로서의 출판권을 양도받은 경우(저작권법 제47조의 경우)에는 기존의 저작권자에게 더 이상 출판권이 존재하지 않기 때문에 출판권자는 자신이 보유한 출판권을 자유롭게 행사할 수 있을 뿐만 아니라 재양도 등의 방법으로 자유롭게 제3자에게 처분할 수 있음도 물론이다.549)

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅷ. 저작권의 침해 4. 배타적 발행권과 출판권