102.1.

'표준시 이전의 권리관계 및 사실자료'와 기판력

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 표준시 이전의 권리관계

기판력은 표준시 당시에 존재 또는 부존재한 권리관계에 대하여만 발생한다. 따라서 표준시 이전의 권리관계에 대하여는 법원이 판단하지 않아 기판력이 발생하지 않는다. 예컨대 대여금채권이 부존재한다는 판결이 선고·확정되었더라도, 이는 변론종결시 당시에 채권이 부존재한다는 것이지 그 이전에 채권이 존재했었다는 것까지 부정하는 의미는 아니다. 만약 원고가 소를 제기할 당시에는 채권이 존재하였는데 소송 도중 피고가 임의변제함으로써 변론종결 당시에는 채권이 소멸한 상태라면 법원은 채권이 부존재한다는 판결을 선고하게 되는 것이다. 이와 관련하여 판례는 원본채권의 부존재 판결이 확정되더라도 변론종결 이전의 이자청구에는 기판력이 미치지 않는다고 판시한 바 있다(아래 판례).

나. 표준시 이전의 사실자료 - 실권효

(1) 실권효의 발생범위 - 공격방어방법

실권효가 발생하는 '표준시 전의 사유'란 공격방어방법(사실자료와 증거자료)을 말한다. 즉 당사자는 표준시 당시의 권리관계를 이유 있게 하는 공격방어방법으로서 변론종결 전에 존재하였으나 제출하지 아니한 것을 후소에서 제출하여 주장할 수 없고, 제출하더라도 법원은 이를 판단할 수 없다(실권효). 예컨대 특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리 또는 법률관계가 그대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인 원인이 되는 다른 사실이 있었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 거기까지도 미치는 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결). 전소에서 채무불이행에 기한 손해배상청구를 한 원고가 피고의 소멸시효항변에 대하여 중단의 재항변을 할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 않아 패소한 경우, 후소에서 원고는 그 중단의 재항변을 제출함으로써 승소를 구할 수 없다. 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지는 묻지 아니한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다49981 판결). 그러나 이러한 실권효는 공격방어방법에 한정되고 소송물은 실권되지 않으므로, 위의 사례에서 원고가 같은 사실관계에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기하는 것은 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.

(2) 예외

(가) 판결집행이 불법인 경우

확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는바, 판결을 집행하는 것 자체가 불법한 경우(부진정연대채무자 중 1인과 종국적 합의를 하고 나머지 채무자에 대하여 동일한 원인으로 확정판결을 받는 경우)에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 청구이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 실권효가 발생하지 않고 이 경우에도 청구이의의 소를 허용함이 상당하다 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결).

(나) 변론종결 전의 한정승인사실

① 문제점 및 학설

변론종결 전에 한정승인을 하였다는 주장이 전소의 기판력의 시적범위에 해당하지 않아 변론종결 이후에 주장하는 것이 허용되는지가 문제이다. 긍정설은 한정승인에 의한 책임제한은 집행대상을 제한하는 것으로서 채무의 존재 범위의 확정에는 관계가 없고 집행단계에서 비로소 문제되는 것이므로 사후에 강제집행단계에서 주장할 수 있다는 견해이다. 부정설은 당사자가 한정승인의 항변을 하지 않으면 그 판결은 무한책임을 판시한 것으로서 기판력을 인정하여야 한다는 견해이다.

② 판례 및 검토

대법원은 "채무자가 한정승인을 하고도 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결)."고 판시하여 긍정설의 입장이다. "한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결)." 생각건대, 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판 대상으로 등장하지 아니하여 기판력이 미치지 않으므로 긍정설이 타당하다.

(다) 변론종결 전의 상속포기사실

위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결).

(3) 실권효의 범위

ⅰ) 일분지설에 의하면 사실자료는 소송물에 포함되지 않으므로 실권효가 적용된다. 다만 일부 견해에서는 어음채권에 기한 이행청구와 원인채권에 기한 이행청구를 동일한 소송물의 범주 내에 있다고 보지만, 동일한 청구취지라도 사실관계가 다른 경우에 있어 하나의 사실관계(어음채권)에 기초하여 제출할 수 있었던 자료가 있다면 그 범위 내에서 실권되는 것이지 다른 사실관계(원인채권)에 기초하여 제출할 자료까지 실권되는 것은 아니라고 한다. ⅱ) 구소송물이론(판례)에 의하면 청구원인을 구성하는 사실관계는 소송물을 구성하므로 실권효가 적용되지 않는다.