43.2.

확인의 이익(권리보호의 이익)

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1. 의의

법률관계가 법원의 판결로 즉시 확정되는 것에 대하여 원고가 가지는 법률상 이익 즉 즉시확정의 법률상 이익을 의미한다. 확인의 이익은 ⅰ) 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는불안·위험이 있고, ⅱ) 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결).

2. 현존하는 법률적 불안

가. 법률적 불안

실체법적인 불안뿐만 아니라 소송법적인 불안도 포함한다. 다만 사실상의 이익 즉 경제적 이익이나 반사적 이익으로는 부족하고 직접적·법률적 이익이어야 한다. 판례는 "종전이사들은 구 사립학교법상의 임시이사들이 정식이사를 선임하는 내용의 이사회 결의에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있으므로 그 무효 확인을 구할 소의 이익이 있다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결)."고 판시하였다. 반면 "주주는 회사의 재산관계에 대하여는 단순히 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계만을 가질 뿐, 구체적 또는 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없어 회사가 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없다(대법원 2001. 2. 28. 자 2000마7839 결정)", “한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이는 사실상의 이익에 불과하고 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97누4289 판결)”고 판시하였다.

나. 현존하는 불안

① 당사자 사이에 권리관계에 다툼이 있는 경우 즉 ⅰ) 피고가 원고의 권리 또는 법률관계를 부인하거나 양립하지 않는 주장을 하는 경우(적극적 확인의 소) 또는 ⅱ) 피고가 존재하지 않는 권리를 있다고 주장하는 경우(소극적 확인의 소)는 현존하는 불안이 있다 할 것이다. 판례는 ⅰ) 국가가 등기부와 지적공부상의 기재가 일치하지 아니함을 이유로 등기명의자의 소유권이전등기에 대하여 이를 무효라고 주장하면서 그 소유권을 부인하고 있는 경우(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결), ⅱ) 하나의 채권에 대하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하고 있는 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다21145, 91다21152 판결)에 확인의 이익을 인정하였다. 나아가 ⅲ) 담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결). ② 다만 ⅰ) 소멸시효 등의 시효중단이 필요한 때, ⅱ) 부동산등기부·가족관계등록부 등의 공부상의 기재를 정정하기 위하여 확정판결이 필요한 경우는 당사자 사이에 권리 존부에 대하여 다툼이 없더라도 현존하는 불안이 있다고 볼 것이다.

3. 불안제거에 유효 · 적절한 수단

원고의 권리 또는 법적 지위의 불안을 제거하기 위하여 확인의 소 이외에 유효․적절한 수단이 없을 것을 요한다. 즉 가장 유효·적절한 수단이어야 한다.

가. 적극적 확인의 소와 소극적 확인의 소

자기의 권리의 적극적 확인이 가능하면 그 확인을 구해야지 상대방의 권리의 소극적 확인을 구할 것은 아니다. 채권자라고 주장하는 甲, 乙 중 甲이 乙을 상대로 채무자 丙의 乙에 대한 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하는 경우 설령 위 소에서 승소하더라도 甲에게 채권이 존재한다는 판결의 내용이 아니고 그 판결의 효력이 丙에게 미치는 것은 아니므로 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다49092 판결). 다만 원고에게 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고의 소유권의 소극적 확인을 구할 이익이 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337 판결). 토지의 일부에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에도 적극적으로 그 부분에 대한 자기의 소유권확인을 구하지 아니하고 소극적으로 상대방 소유권의 부존재 확인을 구하는 것은, 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 즉시확정의 방법이 되지 못하며, 또한 그러한 판결만으로는 소유권자로서 지적도의 경계에 대한 정정을 신청할 수도 없으므로, 확인의 이익이 없다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결).

나. 당해 소송에서 재판이 예정되어 있는 사항

당해 소송 내에서 재판을 받을 것이 예정되어 있는 사항에 대하여는 별개의 소로써 확인을 구할 확인의 이익이 없다. 판례는 확정판결에 종중 대표권의 흠결을 간과한 잘못이 있다면 바로 그 사유를 들어 재심의 소를 제기할 수 있으니 동 재심사유를 확정짓기 위하여 하는 종중결의 부존재 내지 무효확인의 소는 소의 이익이 없다고 판시하였다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81다636 판결).

다. 이행의 소에 대한 확인의 소의 보충성

① 원칙적으로 이행의 소가 가능하면 집행력 있는 이행의 소를 제기하여야지 그 청구권에 관한 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다. 종중이 종금의 지급을 정지한 경우 이행의 소를 제기하여야지 종중결의무효확인을 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결). ② 예외적으로 ⅰ) 목적물이 압류된 경우, ⅱ) 현재 손해액수가 불명인 경우, ⅲ) 확인판결이 나면 피고의 임의이행이 기대되는 경우(예컨대 피고가 국가 또는 공공단체), ⅳ) 기본적인 법률관계로부터 여러 가지 이행청구권이 파생되는 경우(건물명도청구 대신에 그 기본이 되는 소유권확인청구)에는 확인의 이익이 있다. 판례는 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결), 원고가 미등기인 건물을 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 각 건물에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 경우(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결)는 확인의 이익이 없다고 보았으나, 소유권을 원인으로 하는 급부의 소를 제기하는 경우에 있어서도 그 기본되는 소유권의 유무 자체에 관하여 당사자 간에 분쟁이 있어 즉시확정의 이익이 있으면 소유권확인의 소도 제기할 수 있다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71도519 판결)고 판시하였다.

라. 형성의 소에 대한 확인의 소의 보충성

형성의 소가 가능한 데도 확인의 소를 제기하는 경우 그 확인의 이익이 없다. 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하며, 이와는 별도로 조합설립결의에 대하여 무효확인을 구할 확인의 이익은 없다(대법원 2009. 9. 24. 자 2009마168,169 결정). 

마. 청구이의의 소의 보충성

청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않는다. 따라서 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결).