40.2.

확인의 소의 소송물

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이행의 소는 청구권을 근거로 하고 형성의 소는 형성권을 근거로 하지만, 확인의 소는 청구권 또는 형성권의 개념이 아니고, 확인의 대상이 권리 또는 법률관계 자체라는 특징이 있다.

① 청구취지 별지 목록 기재 부동산은 원고의 소유임을 확인한다.

② 청구원인 ⅰ) 매매에 의한 소유권취득

                   ⅱ) 시효취득에 의한 소유권취득

                   ⅲ) 상속에 의한 소유권취득

가. 청구취지로 특정된다는 견해

구실체법설은 실체법상 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보므로 청구취지로 특정된다고 본다. 일분지설은 다툼이 있는 권리관계의 공권적 확정을 목적으로 하는 확인의 소에서 확인을 요구하는 실체법상 권리관계는 청구취지에 기재하는 것이 통례이므로 소송물은 청구취지만으로 소송물이 특정된다고 본다. 이분지설을 취하면서도 청구원인에 기재하는 권리 또는 사실관계는 소로써 확인을 받으려는 권리의 성질에 아무런 영향을 주지 않으므로 소송물은 청구취지로 특정된다는 견해(예외설)도 있다. (위 예에서 청구취지로 특정된다는 견해에 의하면 소송물은 1개이다.)

나. 청구취지와 사실관계에 의하여 특정된다는 견해

이분지설을 취하면서 그 논리를 일관하여 원고가 주장한 권리취득의 원인사실과 청구취지에 의하여 소송물이 특정된다고 보는 견해이다(일관설). (위 예에서 이 견해에 의하면 소송물은 3개이다.)

다. 판례

대법원은 구실체법설의 입장에서 "특정토지에 대한 소유권확인의 본안판결이 확정되면 그에 대한 권리 또는 법률관계가 그대로 확정되는 것이므로 변론종결 전에 그 확인 원인이 되는 다른 사실이 있었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 거기까지도 미치는 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결)."고 판시하여 기판력의 범위에 대하여는 청구취지만으로 소송물이 특정된다고 보나, 재소금지와 관련하여 "아버지 소유 부동산을 증여받았음을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 소와 아버지가 사망함에 따라 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소는 민사소송법 제240조 제2항 소정의 동일한 소라고 볼 수 없다."고 판시하여 재소금지의 범위에 대해서는 청구원인도 고려하여 판단하고 있다. (위 예에서 판례에 의하면 소송물은 1개이다.)