38.1.

형식적 형성의 소의 의의, 절차상 특징, 성격

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[조문] 제203조, 민법 제269조

1. 서설

가. 의의 및 취지

형식적으로는 소송사건이지만 실질적으로는 비송사건에 해당하는 형성의 소를 가리킨다. 법률관계의 변동을 가져온다는 점에서 다른 형성의 소와 같지만, 실체법에 법률관계의 형성기준이 결여되어 있으므로 비송사건처럼 법률관계의 형성이 법원의 재량에 맡겨져 있는데, 당사자의 이해관계가 첨예하게 대립하는 쟁송의 성격이 강하므로 공평하게 당사자의 변론기회를 보장하기 위한 취지이다.

나. 구체적 예

공유물분할의 소(민법 제269조), 토지경계확정의 소, 부를 정하는 소(제845조), 지상권의 지료결정의 소 등을 형식적 형성의 소로 봄이 일반적이다.

2. 절차상 특징(비송사건의 성격)

가. 처분권주의의 배제

원고는 청구취지에 공유물분할이나 토지경계확정 등을 해줄 것을 신청하면 족하고, 특정한 분할방법이나 경계 등을 지정하여 달라는 신청을 하지 않아도 소송물의 불특정 문제는 발생하지 않고, 법원은 원고가 분할방법이나 경계 등을 지정하여 구체적으로 신청을 하더라도 이에 구속되지 않고 재량으로 판결하면 된다.

나. 불이익변경금지원칙의 부적용

항소법원이 항소인에 대하여 제1심 판결보다 불리한 판결을 할 수 있다. 왜냐하면 법원은 당사자의 신청에 구속되지 않고 스스로 진실하다고 인정되는 법률관계를 선택할 수 있기 때문이다.

다. 청구기각판결의 불가(증명책임의 예외)

다른 형성의 소와 달리 법률관계의 요건사실(형성요건)이 결여되어 있으므로 사건의 진위불명이 있을 수 없어 증명책임이 적용되지 않는다. 따라서 법원은 요건사실의 진위불명을 이유로 청구기각판결을 할 수 없고, 반드시 재판을 하여 가장 합리적으로 판단되는 권리관계를 형성하면 된다.

3. 형성의 소의 성격

형식적 형성의 소는 비송사건처럼 강한 공익성이 인정되는 것은 아니므로 직권탐지주의가 배제되고, 창설적 효력과 대세적 효력을 가진다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888 판결).