33.2.3.

형성의 소에서의 당사자적격

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 통상적인 형성의 소

형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있고, 각 근거법규에서 당사자적격을 규정하는 경우가 많다(주주총회결의취소소송의 원고 등). 명문의 규정이 없는 경우에는 판결의 대세적 효력에 비추어 당해 소송물과 가장 강한 이해관계를 가지고 충실한 소송수행을 기대할 수 있는 사람을 당사자 적격자로 볼 것이다. 판례는 주주총회결의의 부존재 · 무효확인소송 또는 취소소송의 피고는 회사(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결)라고 판시하였다.

나. 주주총회결의무효확인소송이 형성소송인지 여부

주주총회결의무효확인소송은 상법 제380조가 제190조를 준용하여 원고승소판결의 대세적 효력이 인정되고 있다. 이에 대하여 형성소송이라는 견해도 있으나, 판례는 확인소송이라는 입장이다.

다. 사해행위취소소송의 피고적격자

사해행위취소송의 피고적격자 문제는 사해행위취소소송의 법적 성질과 관련이 있다. 사해행위취소소송의 법적 성질에 대하여 ① 채권자취소권은 사해행위의 취소를 내용으로 하는 형성권이며, 사해행위취소소송은 형성의 소이고, 피고적격자는 채무자 · 수익자 · 전득자 모두가 되어야 한다는 형성소송설(형성권설), ② 채권자취소권은 채무자로부터 일탈된 재산을 회복시키는 청구권이며, 사해행위취소소송은 이행의 소이고, 피고적격자는 수익자 또는 전득자가 되어야 한다는 이행소송설(청구권설), ③ 채권자취소권은 사해행위의 취소와 일탈재산의 회복의 양자를 목적으로 하는 권리이며 사해행위취소소송은 형성의 소와 이행의 소의 병합이라는 병합설, ④ 나아가 넘어간 재산에 대한 집행가능성을 회복하는 권리 또는 책임법적 무효의 효과를 발생시키는 권리로 이해하고 피고를 수익자 또는 전득자로 보는 책임설의 대립이 있다. ⑤ 판례는 "채권자의 주된 목적은 사해행위의 취소 그 자체보다는 일탈한 책임재산의 회복에 있는 것이며(대법원 2002. 5. 10. 자 2002마1156 결정)", "채권자가 전득자를 상대로 하여 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우에 그 취소의 효과는 채권자와 전득자 사이의 상대적인 관계에서만 생기는 것이고 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 않는 것이다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결)."고 판시하여 취소의 효과를 상대적으로 파악하여 수익자 또는 전득자를 피고로 보고 있으며 판례에 따르면 채무자에 대한 사해행위취소소송은 당사자적격 흠결로 부적법하다.

4. 고유필수적 공동소송

고유필수적 공동소송에서는 여러 사람이 원고 또는 피고이어야 하므로 한 사람이라도 누락되면 당사자적격의 흠결로 부적법하다. 그러나 제1심 변론종결시까지 누락된 당사자를 추가하여 그 흠결을 보정할 수 있다(제68조). (유사필수적 공동소송이나 통상공동소송의 경우에는 이러한 일로 부적법 각하되지 않는다.)