42.1.

현재이행의 소

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1. 의의

원고가 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 것을 말한다.

2. 대상적격(= 청구적격, 권리보호의 자격)

이행의 소의 청구적격이 인정되는 청구권은 이행청구권이다. 청구권의 내용은 문제되지 않으므로 금전 또는 대체물의 지급청구, 특정물의 인도청구, 작위 · 부작위 청구권, 의사의 진술을 명하는 청구권 등도 포함한다.

3. 권리보호의 이익

변론종결시를 기준으로 이행기가 도래하였다면 원칙적으로 권리보호의 이익은 긍정된다. 다만 아래와 같은 경우 권리보호의 이익이 있는지 문제된다.

가. 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우

채무자가 무자력이라든지 등의 사정이 있어 설사 소송에서 승소하더라도 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 소의 이익을 인정할 것인가의 문제되나 판결절차는 분쟁의 관념적 해결절차로서 사실적인 강제집행절차와는 별도로 독자적인 의미가 있고 집행권원을 얻게 되면 채무자에 대한 심리적 압박도 가능하기 때문에 소의 이익을 긍정할 것이다. 판례 역시 같은 입장이다. 다만 사실상 불능이 아닌 법률상 불능이 있는 경우에는 소의 이익이 부정된다.

ⅰ) 수인의 원인무효 등기명의인에 대한 권리추탈소송 : 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결).

ⅱ) 가압류된 금전채권에 대한 이행청구 : 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결, 무조건청구인용설).

ⅲ) 가압류․가처분된 소유권이전등기청구권에 대한 이행청구 : 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되는 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결, 조건부청구인용설). 나아가 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 환지 전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 대상으로 한 처분금지가처분이 있는 경우, 그 가처분에는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권의 추심을 금지하는 효력이 포함되어 있다고 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 이러한 경우에는 가처분의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 제3자가 환지 전 토지를 매수하였음을 원인으로 채무자를 대위하여 구하는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구를 인용하여서는 안 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).

나. 목적의 실현이 실익이 없는 경우

건물이 멸실된 이후 건물인도청구를 하는 경우(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결), 소송 도중 원고의 요구가 성취된 경우 등은 소의 이익이 없다. 그러나 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터 잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결).

다. 일부청구의 경우

소액사건심판법을 적용받기 위한 경우가 아닌 한 소의 이익을 부정하여서는 아니 된다. 일부청구는 처분권주의의 발현이며, 현실적으로 손해액을 확정하기 어려운 경우 등이 있을 수 있기 때문이다.