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해석상 논의되는 임의적 당사자 변경 - 이론상 주관적ㆍ추가적 병합

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1. 의의 및 취지

소송계속 중에 제3자 스스로 당사자로서 소송에 가입하거나, 종래의 당사자가 제3자를 소송에 인입함으로써 제3자가 새로 당사자로 추가되어 공동소송의 형태로 되는 경우를 의미한다. 원고가 분쟁해결을 위하여 별소를 제기하지 않고 일거에 해결할 수 있으므로 소송경제와 분쟁의 1회적 해결에 기여한다.

민사소송법은 필수적 공동소송인의 추가(제68조), 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가(제70조, 제68조), 참가승계(제81조), 인수승계(제82조), 공동소송참가(제83조) 등을 추가적 병합으로 인정한다.

2. 추가적 병합의 형태

가. 제3자 스스로 가입하는 경우

(1) 참가승계

소송계속 중 소송물 또는 계쟁물의 승계인이 독립당사자참가신청의 방식으로 스스로 참가하는 것을 말한다. 참가인과 피참가인은 서로 이해관계가 대립하는 것은 아니라는 점이 고유의 독립당사자참가와는 다르다.

(2) 공동소송참가

소송계속 중 판결의 효력을 받는 제3자가 공동소송인으로 참가하는 경우이며, 참가 후 피참가인과 참가인의 관계는 필수적 공동소송으로 취급된다.

나. 종래 당사자에 의하여 인입되는 경우

(1) 인수승계

소송계속 중 소송물 또는 계쟁물의 승계인을 당사자로 강제로 끌어들이는 것을 말한다. 판례는 교환적 인수만을 인정하고 추가적 인수는 부정한다. 종전의 당사자는 소송에서 탈퇴할 수 있다.

(2) 필수적 공동소송인의 추가

고유필수적 공동소송에서 공동소송인으로 될 자를 일부 빠뜨림으로써 당사자적격에 흠이 있는 경우 누락된 공동소송인을 끌어들이는 것을 말한다.

(3) 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가

공동소송인들 사이에 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 경우 누락된 공동소송인을 끌어들이는 것을 말한다. 참가 후 참가인과 피참가인의 관계는 필수적 공동소송으로 취급한다.

3. 이론상 주관적 추가적 병합의 인정 여부

가. 문제점

명문의 규정이 없이 이론상으로 추가적 병합을 인정할 수 있는지 예컨대 합일확정의 필요가 없는 통상공동소송인의 추가, 법률상 양립 가능한 청구의 공동소송인의 추가 등이 허용되는지가 문제된다. 예를 들면 甲에서 乙로의 소유권이전등기가 원인무효이고 이후 丙, 丁 순서로 소유권이전등기가 경료된 경우, 甲이 乙, 丙을 상대로 말소청구를 하였다가 이후 丁을 소송으로 인입시킬 수 있는가의 문제이다. (통상공동소송에서 법률상 양립불가능한 경우는 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가가 허용되므로 사실상 '법률상 양립가능한 통상공동소송인'에 대한 견해대립이다)

나. 학설

소송이 복잡화되고 소송이 지연될 수 있으므로 명문규정 없이 이를 인정할 수 없다는 부정설과 재판의 통일과 신속하고 일회적인 분쟁의 해결이 가능하므로 해석상 이를 인정하자는 긍정설이 있다.

다. 판례 및 검토

대법원은 "필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결)."고 하여 부정설의 입장이다. 또한 "종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 당사자표시변경으로서 허용될 수 없고 이는 추가된 당사자에 대한 새로운 상소제기로 보아야 한다(대법원 1980. 7. 8. 선고 80다885 판결)."고 판시하였고, "부적법한 당사자추가신청을 법원이 간과하여 본안판결을 선고하였다면 판결선고 후에는 이 신청의 적법여부를 다툴 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 명문의 규정이 없는 당사자의 추가를 인정하는 것은 절차의 안정성을 해하므로 부정하는 것이 타당하다.

4. 이론상 추가적 병합의 형태 및 요건

가. 형태

소송경제 등의 목적을 위하여 이론상 추가적 병합을 인정한다면 그 형태는 제3자가 가입하는 경우나 종래의 당사자가 인입하는 경우 중 한 가지에 제한할 것은 아니다. 다만 제3자 스스로 가입한 경우와는 달리 종래의 당사자에 의하여 강제로 인입되는 경우는 제3자의 심급의 이익을 특히 고려하여야 할 것이다.

나. 요건

(1) 병합요건을 갖출 것

공동소송의 요건(제65조)과 동종의 소송절차, 공통의 관할의 요건을 갖추어야 한다.

(2) 심급의 이익을 해치지 않을 것

제3자 스스로 가입하는 경우는 항소심에서도 가능하다 할 것이나, 종래의 당사자에 의하여 인입되는 경우는 제68조 제1항을 유추하여 제1심 변론종결시까지 가능하다고 보아야 할 것이다.

(3) 종전 당사자 또는 다른 당사자의 동의를 얻을 것

제3자 스스로 가입하는 경우에는 종전당사자의 절차권 보장을 위하여 종전당사자의, 종래의 당사자가 인입하는 경우에는 제68조 제1항을 유추하여 다른 당사자의 동의를 얻어야 할 것이다.

(4) 절차를 현저히 지연시키지 아니할 것

소송지연 목적으로 이 제도를 이용하면 소권의 남용으로 보아 제재를 가하여야 할 것이다.

5. 추가적 병합의 심리

가. 필수적 공동소송형

공동소송참가, 필수적 공동소송인의 추가, 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가는 합일확정의 필요가 있으므로 필수적 공동소송인에 대한 규정 제67조 또는 제69조 규정을 적용 또는 준용하여 심리한다.

나. 통상공동소송형

이론상 추가적 병합은 원칙적으로 합일확정의 필요가 없으므로 통상공동소송인에 관한 규정인 제66조를 준용하여 심리한다.

다. 소송탈퇴형

승계 후 종전당사자는 소송탈퇴할 수 있으므로 소송탈퇴 결과 통상적인 소송구조가 된다. 그러나 소송탈퇴자에게 판결의 효력이 미친다.