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해석상 논의되는 임의적 당사자 변경 - 원고경정, 항소심에서의 임의적 당사자 변경

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Ⅰ. 원고의 경정

1. 학설

학설은 대체로 ⅰ) 원고 측의 당사자변경의 한 형태로서 원고의 추가를 인정하는 제68조 제1항을 유추하고, 또 ⅱ) 제260조를 제한규정이 아닌 예시규정으로 해석하며, ⅲ) 원고의 상대방인 피고의 경정이 허용되고 있는 것과의 균형상 새로 원고가 될 자의 동의가 있으면, 해석상 원고의 경정도 인정할 수 있다고 한다.

2. 판례 및 검토

대법원은 "필수적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).", "당사자는 소장에 기재한 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이고 당사자 정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없는 것이므로, 원고 주식회사 전주백화점 대표자 강익수를 강익수로 하는 정정신청은 당사자인 원고를 변경하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결)."고 판시하여 부정적이다. 원고경정을 허용하는 명문규정이 없고 원고의 방만한 소제기를 규제할 필요가 있어 부정함이 타당하다.

Ⅱ. 항소심에서의 임의적 당사자 변경

명문의 규정에 의하여 인정되는 임의적 당사자 변경은 제1심 변론종결 이전에만 허용된다. 소송경제를 고려하여 신 · 구 양당사자의 동의를 얻으면 항소심에서도 임의적 당사자변경을 인정하자는 견해가 있으나 새로운 당사자의 절차보장을 해하고 심급의 이익을 보장할 수 없으므로 부정하는 것이 타당하다. 판례 역시 "원고가 당초 "삼척시교육장"을 피고로 표시하여 소를 제기한 후 당사자를 명확히 하라는 제1심법원의 석명에도 불구하고 "삼척시교육장"이 정당한 피고임을 거듭 밝힌 이상 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없어 항소심에 이르러 피고를 "삼척시"로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 허용될 수 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다19654 판결)."고 판시하였다. 특히 이러한 견해 대립은 '예비적 · 선택적 공동소송인의 추가'에서 많다. 판례는 선정당사자가 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였다가 패소하자 항소심 계속 중 대여금 청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고, 예비적 청구인 임대차보증금반환청구에 관하여 선정당사자를 주위적 원고로 유지한 채 선정자들을 예비적 원고로 한 추가한 사안에서, 항소심에서의 예비적 공동소송인의 추가를 허용한 항소법원의 조치에 대하여 그 위법 여부를 판단하지 아니한 채 상고판결을 선고한 적이 있다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결).