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항소심의 재판

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[조문] 제413조 내지 제419조

1. 항소장각하명령

ⅰ) 항소장이 그 방식을 위배한 때(제397조), ⅱ) 항소기간이 도과한 때(제399조 제2항) 또는 항소권을 포기한 때, ⅲ) 항소장이 송달불능인 때에는 재판장이 명령으로 항소장을 각하한다. 다만 항소장부본이 피항소인에게 송달된 뒤에는 판결로 항소를 각하하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1335 결정).

ⅰ)ㆍⅱ)는 원심재판장과 항소심재판장 모두 할 수 있지만, ⅲ)은 항소심재판장만이 할 수 있다. 

항소장각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제399조 제3항, 제402조 제3항).

2. 항소각하판결

항소요건에 흠결이 있는 때에는 항소법원이 변론 없이 판결로 항소를 각하한다(제413조). 다만 그 흠이 보정할 수 있는 것인 때에는 곧바로 각하하지 않고 보정을 명하여 기다려 준다. 

한편 법원이 변론무능력자에 대하여 변호사선임명령을 하였으나 이에 불응한 경우에는 결정으로써 항소를 각하한다(제144조 제4항).

3. 항소기각판결

가. 일반적인 항소기각의 사유

항소가 이유 없어 원심법원의 판결을 유지할 경우에는 항소법원이 판결로 항소를 기각한다. 즉 원심판결이 정당한 경우인바, 이 때 정당성은 주문을 기준으로 판단하므로 원심판결의 이유 부분이 부당하다고 하더라도 다른 이유로 주문의 정당성이 유지되면 항소는 기각된다(제414조). 이는 판결의 기판력이 이유 중 판단에 발생하지 않는 것과 맥락을 같이한다.

나. 무변론항소기각판결

무변론판결을 받은 피고가 항소를 제기한 경우, 항소인이 처음준비서면을 제출하지 아니한 때에는 제1심절차를 준용하여 변론 없이 항소를 기각할 수 있다.

4. 항소인용판결

가. 원판결의 취소

항소가 이유 있는 때에는 항소법원이 판결로 원판결을 취소한다. 항소가 이유 있다 함은 ⅰ) 원심판결이 부당한 경우(제416조) 및 ⅱ) 원심판결의 절차가 법률에 어긋날 때(제417조)를 의미하고, 예컨대 변론에 관여한바 없는 법관이 판결한 경우(대법원 1971. 3. 23. 선고 71다177 판결), 판결원본에 의하지 않은 판결선고(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1942 판결), 피고에게 변론기일 통지서를 송달하지 아니하여 피고가 불출석한 상태에서 변론이 진행되었고 판결선고기일 통지서조차 송달하지 아니한 경우(대법원 2004.10.15. 200411988) 등이 이에 해당한다.

나. 취소 이후의 조치

(1) 자판(自判)

항소법원이 직접 제1심에 갈음하여 청구에 대한 종국적 판단을 하는 형태이고, 사실심인 항소법원의 원칙적 재판형식이다. 예컨대 제1심에서 예비적 상계항변이 받아들여져 승소한 피고가 항소한 경우, 항소법원이 판단하기에 상계항변이 아니더라도 다른 항변에 의하여 원고의 청구를 기각할 수 있는 경우라면, 원판결을 취소한 뒤 자판하여 원고의 청구 자체를 기각하는 판결을 선고하여야 한다.

(2) 환송

취소된 원판결이 소각하판결이었던 경우에는 항소법원은 사건을 원심법원으로 환송하여야 한다(제418조). 제1심에서 본안에 대하여 아무런 판단이 이루어지지 않아 항소법원이 자판할 경우 당사자는 사실심리를 한 번 밖에 받지 못하는 불이익을 입게 되고 이는 3심 제도에 어긋나기 때문이다. 우리 법은 이러한 필수적 환송의 경우만을 규정하고 있고, 임의적 환송사유는 정하지 않고 있다. 필수적 환송사유가 있는 경우에도 예외적으로 ① 본안판결을 할 수 있을 정도로 제1심에서 충분한 본안심리가 이루어졌던 경우, ② 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원이 자판할 수 있도록 하였다(제418조 단서). 판결을 환송받은 제1심법원은 항소법원이 취소의 이유로 한 법률상ㆍ사실상 판단에 기속되어 다시 심판한다(법원조직법 제8조).

(3) 이송

원판결 취소의 사유가 전속관할 위반인 경우에, 관할권 있는 제1심 법원으로 이송한다(제419조). 임의관할 위반은 원판결 취소의 사유에 해당하지 않는다(제411조 본문). 항소심에서 원판결을 취소하고 이송판결을 하였으므로, 제1심 법원은 처음부터 새로이 절차를 개시하여야 한다.