항고절차(제기방법, 항고제기의 효력, 항고심의 심판)
1. 당사자
원재판에 의하여 불이익을 받는 당사자 또는 제3자가 항고를 제기한다. 다만 항고는 이당사자대립구조가 아니라 편면적 불복절차에 불과하므로, 항고장에 피항고인을 표시하거나 항고장을 상대방에게 송달하는 등의 절차는 존재하지 아니한다.
2. 항고의 제기
항고는 원심법원에 항고장을 제출함으로써 제기한다(제445조, 원심법원제출주의 및 서면제출주의). 즉시항고에 한하여 기간의 제한이 있는바 이는 원재판을 고지한 날로부터 1주일이고 불변기간이므로(제444조) 책임없는 사유로 항고기간을 불준수한 경우에는 추완항고가 허용된다(제173조). 항고기간의 준수여부는 원심법원에의 항고장 접수일을 기준으로 한다. 소송절차에 관한 항고에 있어서 항고이유서의 제출은 강제되지 않으나, 집행절차에 관한 항고ㆍ재항고에 있어서는 항고이유서 제출강제주의가 적용되고 이는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내이다(민사집행법 제15조 제3항). 항고의 제기시기와 관련하여 판례는 “판결과 달리 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령(이하 ‘결정’이라고만 한다)과 같은 재판은 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 한다. 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다(대법원 2014. 10. 8. 자 2014마667 전원합의체 결정).”고 판시하여 항소와 같은 법리를 적용하고 있다.
3. 항고제기의 효력
가. 재도의 고안(再度의 考案)
(1) 의의 및 취지
항고가 제기되면 원심법원이 스스로 그 당부를 심사하여 이유있다고 인정되면 재판을 경정하는 것을 말한다(제446조). 원심법원이 반성의 기회를 한 번 더 가지는 것이다. 이는 간이ㆍ신속한 사건의 처리를 통하여 당사자의 이익을 보호하려는 것이다.
(2) 대상 및 심리
① 재도의 고안이 가능한 항고는 일반항고에 국한된다. 특별항고에 대하여는 대법원만이 심사권을 가지기 때문이다. ② 당사자의 항고는 적법한 것이어야 한다(판례, 통설). ③ 항고의 이유가 재판누락인 경우도 포함된다. 이유의 경정만을 요구하는 항고는 경정의 대상이 되지 않는다.
원심법원은 변론을 열 수도 있고 당사자를 심문하거나 사실 및 증거의 조사를 할 수 있다.
(3) 재판 및 불복
재도의 고안을 한 결과 항고에 정당한 이유가 있다고 인정되면 경정결정을 하고, 이로써 항고절차는 종료한다. 다만 이 경정결정에 대하여는 즉시항고할 수 있고(제211조 제3항 참조), 항고법원이 경정결정을 취소하면 경정결정이 없는 상태로 환원되어 당초의 항고가 존속된다.
나. 이심의 효력
항고제기가 있으면 사건은 항고심에 이심된다.
다. 집행정지의 효력
즉시항고가 제기되면 당해 결정ㆍ명령에 의한 집행이 정지된다(제447조). 다만 증인에 대한 과태료ㆍ감치결정(제311조 제8항 단서), 집행법원의 재판에 대한 즉시항고(민사집행법 제15조 제6항)의 경우에는 집행정지의 효력이 없다. 반면 통상항고는 그 자체로는 집행정지효가 없고, 항고법원 또는 원심법원이 항고에 대한 결정이 있을 때까지 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지 등의 처분을 명할 수 있을 뿐이다(제448조). 집행정지의 재판에 대하여는 불복할 수 없다(제500조 제3항의 유추적용).
4. 항고심의 심판
가. 항소심규정의 준용
항고법원의 소송절차에는 항소심에 관한 규정을 준용한다(제443조 제1항). 따라서 항고법원의 심판범위는 항고인이 불복신청한 범위에 한하고(제443조 제1항, 제407조), 항고심재판 전까지 항고인이 그 불복의 범위를 확장ㆍ변경할 수 있다. 부대항고 역시 허용되며, 보조참가도 가능하다.
나. 임의적 변론의 원칙
항고사건은 결정으로 완결할 사건이므로 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다(제134조 제1항 단서). 또한 변론을 열지 않고 서면심리할 경우에, 법원은 그 재량으로 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(동조 제2항). 다만 항고인의 주장이 진실하고 이해관계가 중대한 것으로 보일 경우에는 심문이 재량일 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1960.12.27. 4293민재항386).
다. 속심으로서의 항고심
당사자는 새로운 사실ㆍ증거를 제출할 수 있고 항고법원의 조사범위는 항고이유로 제한되지 않는다.
라. 항고심의 종료
항고심은 항소심과 유사하게 종국재판 또는 항고취하로 인하여 종료된다. 항고법원은 항소심의 재판에 준하여 항고각하, 항고기각, 원재판취소의 재판을 할 수 있고, 원재판을 취소하는 경우에는 원칙적으로 사건을 자판한다. 당사자는 항고심의 종국결정이 있기 전까지는 자유로이 항고를 취하할 수 있다(제443조 제1항, 제393조 제1항).