53.2.

필요적 변론

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[조문] 제134조, 제219조, 규칙 제28조

1. 의의 및 기능

재판의 전제로서 반드시 변론을 열어야 하고, 변론에서 행한 구술진술만을 재판자료로 삼는 심리절차로서, 쌍방심리주의의 관철 등의 기능을 한다. 판결은 원칙적으로 필요적 변론에 의하여야 한다(제134조 제1항 본문). 민소규칙 제28조에서는 변론은 당사자가 말로 진술하는 것뿐만 아니라 법원이 말로 쟁점확인을 하는 방식으로도 하며, 변론에서 당사자에게 중요쟁점에 관하여 의견진술의 기회보장을 하도록 하였다(변론준비절차는 제70조의2, 소장은 제62조, 답변서는 제65조, 항소심은 제126조의2 참조).

2. 내용

가. 기일방식에 의한 공개적 쌍방심리절차

기일에 수소법원의 공개법정에서 당사자가 구술로 소송자료를 제출하는 방법으로 이루어져야 한다.

나. 구술진술만의 재판자료화

서면상의 진술은 특별한 규정(제148조의 진술간주)이 없는 한 바로 재판의 자료로 삼을 수 없다.

다. 기일해태의 불이익

필요적 변론기일에 불출석한 경우 당사자 일방이 불출석한 경우에는 진술간주(제148조), 자백간주(제150조 제3항), 쌍방이 불출석한 경우에는 소취하, 상소취하간주(제268조)의 불이익을 받는다.

라. 준비서면에 기재하지 아니한 사실의 주장불허(실권효, 제276조)

당사자는 준비서면에 기재하지 아니한 사항은 상대방이 불출석할 때는 변론에서 주장하지 못한다.

마. 직접주의(제204조)

판결은 그 변론에 관여한 법관이 하여야 하며, 법관이 바뀐 경우 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다. 다만 소액사건에서는 변론의 갱신절차 없이도 판결할 수 있다(소심법 제9조 제2항).

바. 임의적 변론과의 차이점

임의적 변론의 경우 ① 서면심리나 심문에 의하여도 이루어지고, ② 서면상의 진술도 재판의 기초로 참작되며, ③ 기일의 해태 효과, 구술주의, 직접주의, 실권효 등이 적용되지 않는다.

3. 필요적 변론의 예외

가. 피고가 답변서를 제출하지 아니한 때(제257조)

피고가 소장을 송달받고도 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니한 경우에는 변론 없이 판결할 수 있다. 다만 직권조사사항이 있거나 자백간주의 법리가 적용되지 아니하는 사건 등은 제외된다.

나. 보정할 수 없는 소송․상소요건의 흠결이 있는 때(제219조, 제413조, 제425조)

보정할 수 없는 소송요건, 상소요건의 흠결이 있는 때에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다.

다. 상고심절차

(1) 소송기록에 의하여 판결할 수 있는 때(제430조)

(2) 상고인이 상고이유서를 제출하지 아니한 때(제429조)

상고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니하면 변론 없이 상고를 기각하여야 한다. 다만 직권조사사항이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3) 심리불속행 판결(상고심절차에관한특례법 제5조)

상고이유에 관한 주장에 심리불속행 사유가 있는 경우 심리불속행 판결을 한다. 이 경우 변론 및 선고를 요하지 아니하고 상고인에게 송달함으로써 그 효력이 생긴다.

라. 소액사건에서 청구가 이유 없음이 분명한 때(소액사건심판법 제9조 제1항)

소액사건에서 청구가 이유 없음이 명백한 때는 변론 없이 청구를 기각할 수 있다.

마. 소송비용의 담보제공을 이행하지 아니한 때(민사소송법 제124조)

원고가 우리나라에 주소 등을 두지 아니한 때에는 소송비용의 담보제공을 명할 수 있는바, 담보제공 결정을 받고도 담보를 제공하지 아니하면 변론 없이 소를 각하할 수 있다.

4. 필요적 변론 원칙의 위반

법률의 위반으로서 일반적 상고이유가 될 수 있으나(제423조), 재심사유로는 규정되어 있지 아니하다.