102.3.

표준시 이후의 형성권 행사 가능여부

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가. 문제점

변론종결 이전에 형성권이 발생하였음에도 불구하고 변론종결 이후에 형성권을 행사하여 청구이의의 소나 채무부존재확인의 소로써 확정판결을 다툴 수 있는지의 문제로 특히 상계권이 문제된다.

나. 학설

비실권설은 모든 형성권을 변론종결 후에 행사하더라도 그 후에 발생한 사유로 보고 실권하지 않는다는 견해이다. 상계권 및 건물매수청구권비실권설은 법적안정성을 고려하면 형성권은 실권하지만, 다만 그 존재에 대하여 알았든 몰랐든 상관없이 상계권 및 건물매수청구권은 실권하지 않는다는 견해이다. 제한적 실권설은 신의칙상 상계권 및 건물매수청구권이 있음을 알고서도 이를 행사하지 않은 경우에는 실권한다는 견해이다. 실권설은 법적 안정성을 고려하여 모든 형성권은 실효한다고 한다.

다. 판례 및 검토

ⅰ) 대법원은 "채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 확정판결의 변론종결 후에 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결)."고 판시하였고, ⅱ) 또한 건물매수청구권에도 동일한 법리를 적용하여 "토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결)."고 판시하여 상계권 및 건물매수청구권은 실권되지 않는다는 입장이다.

ⅲ) 그러나 백지보충권은 실권한다고 보았다. 즉 "약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결)."고 판시하였다.

생각건대, 상계권 및 건물매수청구권은 실체법상 행사시기의 제한이 없다는 점을 고려할 때 판례의 입장이 타당하다.