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판결의 편취와 그 구제책

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Ⅰ. 서설

1. 의의

당사자가 상대방이나 법원을 기망하여 부당한 내용의 판결을 받은 경우를 의미한다.

2. 유형

① 다른 사람의 성명을 모용하여 판결을 받은 경우(성명모용판결), ② 소취하 합의 후 소취하를 하지 않고 소송을 계속 진행시켜 피고불출석으로 승소판결을 받은 경우(소취하합의 후 판결), ③ 피고의 주소를 알고 있음에도 소재불명으로 공시송달명령을 받아 승소판결을 받은 경우(공시송달에 의한 판결), ④ 허위로 적은 피고의 주소에 송달을 하게 하고 원고나 그 하수인이 송달받아 피고의 자백간주로 인한 무변론승소판결을 받은 경우(허위주소송달에 의한 판결), ⑤ 피고의 대표자를 참칭대표자로 적어 그에게 송달되게 하여 자백간주에 의한 승소판결을 받은 경우(참칭대표자 송달에 의한 판결)가 있다.

Ⅱ. 소송법적 구제책

1. 문제점

편취된 판결의 효력 유무 또는 확정 여부는 그 구제책과 밀접한 관련이 있으며 확정여부는 판결정본의 송달 효력과 관련이 있다. 예컨대 판결이 당연무효이거나 확정되지 않았다면 재심에 의한 구제책은 인정되지 않을 것이며 판결정본의 송달이 효력이 없다면 그 판결은 미확정 상태에 있다고 볼 것이다.

2. 학설

당연무효설은 편취판결은 피고의 재판 받을 권리가 보장되지 않아 당연무효이므로 소송법적 구제책이 불필요하거나 상소에 의한 방법으로 구제가 가능하다고 한다. 상소추후보완·재심설(유효설)은 송달은 유효하고 판결의 형식적 확정력이 발생하였으므로 판결도 유효하며, 상소추후보완(제173조)이나 재심(공시송달·허위주소송달에 의한 판결은 제451조 제1항 제11호, 나머지는 동항 제3호)에 의하여 구제될 수 있다고 한다. 일부항소설은 공시송달·허위주소송달에 의한 판결의 경우 판결정본의 송달은 무효여서 판결은 확정이 되지 않은 상태이므로 항소에 의하여 구제될 수 있고(일부 견해는 재심도 동시에 인정), 나머지는 판결이 형식적으로 확정되었으므로 상소추후보완·재심에 의하여 구제될 수 있다고 본다.

3. 판례

대법원은 ① 성명모용판결, 공시송달에 의한 판결, 참칭대표자 송달에 의한 판결의 경우 판결정본의 송달은 유효하여 판결은 확정되었고, 다만 상소추후보완 또는 재심(성명모용소송, 참칭대표자 송달에 의한 판결은 제451조 제1항 제3호 준용, 공시송달에 의한 판결은 동항 제11호)에 의하여 구제받을 수 있다고 판시하였다. ② 허위주소송달에 의한 판결의 경우 판결정본은 적법하게 송달되었다고 할 수 없고 따라서 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없으므로 피고는 항소를 언제든지 제기할 수 있다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결)고 판시하였다.

4. 검토

민사소송법은 공시송달에 의한 편취판결에 대하여 재심사유로 삼고 있는 점을 고려하면 기본적으로 유효한 판결로 보아야 할 것이나 허위주소송달에 의한 판결의 경우는 공시송달과 달리 피고가 전혀 송달을 받은 적이 없다는 점을 고려하여 미확정의 판결로 보아야 할 것이다(판례). 따라서 허위주소송달에 의한 판결의 경우는 항소에 의하여, 나머지 유형은 상소추후보완·재심에 의하여 구제받을 수 있다.

Ⅲ. 실체법적 구제책

1. 문제점

편취확정판결을 집행권원으로 하여 집행이 종료된 경우 피해자가 부당이득반환청구 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있는지, 이 경우 재심에 의한 편취판결취소가 필요한지가 문제된다.

2. 학설

재심필요설은 편취판결은 무효의 판결이 아니고 형식적으로 확정되었으므로 재심에 의한 취소가 있어야 부당이득·손해배상청구를 할 수 있다는 견해이다. 재심불요설은 ① 판결의 효력에 대하여 무효설은 당연무효의 판결이므로, ② 유효설은 재심사유가 되지 않거나 재심기간이 도과하여 재심을 제기할 수 없다면 부당한 판결에 의하여 실체적 정의에 반하는 결과가 발생하므로 재심에 의한 취소 없이 바로 부당이득·손해배상청구를 할 수 있다는 견해이다. 제한적불요설은 원칙적으로 재심절차를 거쳐야 하나, 상대방의 출석을 방해하여 판결을 편취한 경우와 같이 편취판결이 당사자의 절차기본권을 침해하여 이루어진 경우에는 예외적으로 재심절차 없이 부당이득·손해배상청구를 할 수 있다는 견해이다.

3. 판례

대법원은 ① 부당이득반환청구에 관하여 "확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 편취확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000다11850 판결)."고 판시하여 재심필요설의 입장이다. ② 다만, 허위주소송달에 의한 판결의 경우는 "허위주소 송달에 의한 판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로써 그 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결)."고 판시하여 재심절차를 거치지 않고 바로 별소로써 원상회복을 할 수 있다고 한다. ③ 불법행위에 의한 손해배상청구에 관하여는 재심에 의한 편취판결의 취소가 전제되어야 하나 예외적으로 "당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우" 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되므로 재심절차 없이 바로 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82046,82053 판결).

4. 검토(판례)

재심 절차 없이 부당이득이나 손해배상청구를 인정하는 것은 확정판결의 기판력(모순관계)에 반하므로원칙적으로 재심절차를 거쳐야 할 것이다. 다만 미확정판결에 의한 집행은 집행권원 없는 무효의 집행이므로 바로 별소로써 원상회복을 인정하여야 할 것이며, 또한 당사자의 절차적 기본권의 근본적인 침해나 재심사유가 있는 경우에도 바로 손해배상청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

Ⅳ. 집행법적 구제책

편취확정판결을 집행권원으로 삼아 집행하는 경우, ① 그 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 부합하지 않고, ② 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다. 이 경우 집행채무자는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하여 그 집행권원의 집행력을 배제함으로써 집행을 막을 수 있다. 청구이의의 소는 판결확정 후라면 집행개시 전이라도 제기할 수 있으나 집행이 전체적으로 종료된 뒤에는 그 소를 제기할 이익이 없다.