131.3.

총유관계와 고유필수적 공동소송

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가. 공동소송의 형태

비법인사단의 경우 민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의'에 의한다고 규정하여 총유물의 관리처분권은 종중의 구성원 전원에 귀속되고 있다. 따라서 공동소송의 형태는 실체법상 소송공동이 강제되는 고유필수적 공동소송에 해당한다(비법인사단의 예는 '당사자능력' 참조).

나. 보존행위의 경우

판례는 "민법 제276조 제1항은 '총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.', 같은 조 제2항은 '각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.'라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결)."고 판시하여 보존행위라도 사원총회의 결의를 거쳐 비법인사단 명의 또는 종중원 전체의 고유필수적 공동소송으로 소를 제기하여야 한다고 보았다.

생각건대, 비법인사단은 공유자나 조합에 비하여 단체성이 강하고, 총유에 관하여는 보존행위를 각자 할 수 있다는 규정이 없는 이상 조합이나 공유자에 대한 규정을 비법인사단에 준용할 필요가 없다 할 것이다. 나아가 동일 사안에서 구성원 개인이 패소한 후 다른 구성원나 법인 아닌 사단이 다시 제소할 수 있게 되면 상대방의 법률적 지위가 불안정해지고 혼란을 초래할 수 있다는 점도 고려하면 판례가 타당하다. 결국 총유관계소송은 예외 없이 고유필수적 공동소송에 의하여야 한다.