39.3.

청구취지 등의 결합관계의 유형과 소송물이론에 따른 분석

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1. 청구취지(목적)가 다른 경우

건물인도청구와 부당이득반환청구, 甲의 A 건물 인도청구와 甲의 B 건물 인도청구, 甲의 A 건물 소유권확인청구와 乙의 A 건물 소유권확인청구가 결합된 형태이다. 이 경우 어느 소송물이론에 의하더라도 별개의 소송물로 본다. 따라서 a) 건물인도청구와 부당이득반환청구를 동시에 주장하면 청구의 병합이고, b) 건물인도청구에서 부당이득반환청구로 바꾸면 청구변경에 해당하며, c) 건물인도청구의 소송 계속 중에 별도로 부당이득반환청구의 소를 제기하여도 중복소송에 해당하지 않고, d) 건물인도청구의 패소 확정 이후 부당이득반환청구의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에는 저촉이 되지 않는다.

2. 청구취지는 동일하나 청구원인을 이루는 실체법상의 권리가 다른 경우

동일한 사실관계를 원인으로 채무불이행에 기한 손해배상청구와 불법행위에 기한 손해배상청구(사례 A), 동일한 사실관계를 원인으로 한 불법행위 손해배상청구와 부당이득반환청구, 동일한 사실관계를 원인으로 점유권에 기한 인도청구와 소유권에 기한 인도청구, 동일한 사실관계를 원인으로 소유권에 기한 인도청구와 임대차계약 해지에 기한 인도청구(사례 B), 동일한 사실관계를 바탕으로 부정행위를 원인으로 한 이혼청구와 악의의 유기를 원인으로 한 이혼청구 등이 여기에 속한다. 구소송물 이론과 신소송물 이론이 가장 첨예하게 대립하는 영역으로 전자는 법률적 관점을 고려하나, 후자는 법률적 관점을 고려하지 않는다.

ⅰ) 구실체법설(판례)에 따르면 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구는 별개의 소송물이므로, a) 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구를 동시에 주장하면 청구의 병합(선택적 병합)이고, b) 채무불이행 손해배상청구에서 불법행위 손해배상청구로 주장을 바꾸면 청구의 변경이며, c) 채무불이행 손해배상청구의 소송계속 중에 불법행위 손해배상청구의 소를 제기하더라도 중복소송에 해당하지 않고, d) 채무불이행 손해배상청구의 소가 패소확정된 이후 불법행위 손해배상청구의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 저촉이 되지 않으며, e) 법원은 법적관점 선택의 자유가 없어 채무불이행 손해배상청구의 소를 제기하였음에도 불법행위 손해배상청구를 인용하면 처분권주의 위반이 된다.

ⅱ) 일분지설에 따르면 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구는 하나의 소송물 내의 별개의 주장에 불과하므로, a) 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구를 동시에 주장하면 공격방어방법의 복수이고, b) 채무불이행 손해배상청구에서 불법행위 손해배상청구로 주장을 바꾸면 공격방어방법의 변경이며, c) 채무불이행 손해배상청구의 소송계속 중에 불법행위 손해배상청구의 소를 제기하면 중복소송이 되고, d) 채무불이행 손해배상청구의 소가 패소확정된 이후 불법행위 손해배상청구의 소를 제기하면 전소의 기판력에 저촉되며, e) 법원은 법적관점 선택의 자유가 있어 채무불이행 손해배상청구의 소를 제기하였는데 불법행위 손해배상청구를 인용하더라도 처분권주의 위반이 되지 않는다.

ⅲ) 이분지설에 따르면 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구는 동일한 사실관계를 전제로 하고 하나의 소송물 내의 별개의 주장에 불과하므로, 위 일분지설의 설명이 그대로 적용된다.

ⅳ) 신실체법설에 따르면 채무불이행 손해배상청구와 불법행위 손해배상청구는 1개의 급여에 대한 수개의 청구권에 불과하므로, 위 일분지설의 설명이 그대로 적용된다.

3. 청구취지는 동일하나 청구원인을 이루는 사실관계가 다른 경우

신소송물 이론 중 사실관계는 일분지설과 이분지설이 차이를 보이는 영역으로 일분지설은 청구취지가 동일하면 사실관계를 소송물의 고려에서 배제함을 원칙으로 하나 이분지설은 사실관계를 고려한다.

가. 동일한 특정물 청구의 목적에 대하여 사실관계가 다른 경우

A 부동산에 관한 소유권이전등기청구를 함에 있어 매매를 원인으로 하는 경우와 점유취득시효를 원인으로 하는 경우(사례 C) 등이 여기에 속한다.

ⅰ) 구실체법설(판례)에 따르면 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 별개의 소송물이므로, a) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 동시에 주장하면 청구의 병합(선택적 병합)이고, b) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에서 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구로 주장을 바꾸면 청구의 변경이며, c) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송계속 중에 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하더라도 중복소송에 해당하지 않고, d) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 패소확정된 이후 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 저촉이 되지 않는다.

ⅱ) 일분지설에 따르면 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 하나의 소송물 내의 별개의 주장에 불과하므로, a) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 동시에 주장하면 공격방어방법의 복수이고, b) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에서 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구로 주장을 바꾸면 공격방어방법의 변경이며, c) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송계속 중에 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면 중복소송에 해당하고, d) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 패소확정된 이후 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하면 전소의 기판력에 저촉이 된다.

ⅲ) 이분지설에 따르면 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 상이한 사실관계를 전제로 하고 있어 별개의 소송물에 해당하므로, 위 구실체법설의 설명이 그대로 적용된다.

ⅳ) 신실체법설에 따르면 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 1개의 급여에 대한 수개의 청구권에 불과하므로, 위 일분지설의 설명이 그대로 적용된다(반대견해 있음).

나. 동일한 대체물 청구의 목적에 대하여 사실관계가 다른 경우

금전지급을 청구함에 있어 원인채권에 기한 경우와 어음채권에 기한 경우(사례 D) 등이 여기에 속한다.

ⅰ) 구실체법설(판례)에 따르면 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구는 별개의 소송물이므로, a) 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구를 동시에 주장하면 청구의 병합(선택적 병합)이고, b) 어음채권에 기한 금전지급청구에서 원인채권에 기한 금전지급청구로 주장을 바꾸면 청구의 변경이며, c) 어음채권에 기한 금전지급청구의 소송계속 중에 원인채권에 기한 금전지급청구의 소를 제기하더라도 중복소송에 해당하지 않고, d) 어음채권에 기한 금전지급청구의 소가 패소확정된 이후 원인채권에 기한 금전지급청구의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 저촉이 되지 않는다.

ⅱ) 일분지설에 따르면 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구는 하나의 소송물 내의 별개의 주장에 불과하므로, a) 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구를 동시에 주장하면 공격방어방법의 복수이고, b) 어음채권에 기한 금전지급청구에서 원인채권에 기한 금전지급청구로 주장을 바꾸면 공격방어방법의 변경이며, c) 어음채권에 기한 금전지급청구의 소송계속 중에 원인채권에 기한 금전지급청구의 소를 제기하면 중복소송에 해당하고, d) 어음채권에 기한 금전지급청구의 소가 패소확정된 이후 원인채권에 기한 금전지급청구의 소를 제기하면 전소의 기판력에 저촉이 된다.

ⅲ) 이분지설에 따르면 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구는 상이한 사실관계를 전제로 하고 있어 별개의 소송물에 해당하므로, 위 구실체법설의 설명이 그대로 적용된다.

ⅳ) 신실체법설에 따르면 어음채권에 기한 금전지급청구와 원인채권에 기한 금전지급청구는 1개의 급여에 대한 수개의 청구권에 불과하므로, 위 일분지설의 설명이 그대로 적용된다(반대견해 있음).

다. 다른 대체물 청구의 목적에 대하여 사실관계가 다른 경우

금전지급을 청구함에 있어 대여금을 원인으로 하는 경우와 손해배상금을 원인으로 하는 경우, 동일한 불법점유자에 대하여 2008. 2. 1.부터 2008. 9. 30.까지의 부당이득금과 2008. 10. 1.부터 2009. 3. 31.까지의 부당이득금을 청구하는 경우 등이 여기에 속한다. 비록 청구취지가 동일하지만 사실관계가 다르므로 어느 소송물이론에 의하더라도 별개의 소송물로 본다. 따라서 a) 대여금반환청구와 손해배상청구를 동시에 주장하면 청구의 병합이고, b) 대여금반환청구에서 손해배상청구로 바꾸면 청구변경에 해당하며, c) 대여금반환청구의 소송계속 중에 별도로 손해배상청구의 소를 제기하여도 중복소송에 해당하지 않고, d) 대여금반환청구의 소가 패소확정된 이후 손해배상청구의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에는 저촉이 되지 않는다.

4. 공격방어방법이 다른 경우

이미 경료해 준 A 부동산에 관하여 말소등기청구를 하면서 등기서류위조, 원인행위취소를 주장하는 경우, 부당이득반환청구를 하면서 원인계약의 무효, 취소 또는 해제를 주장하는 경우, A 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하면서 유권대리 또는 표현대리를 주장하는 경우(판례) 등이 여기에 속한다.

이 경우 소송물이론에 상관없이 대체로 하나의 소송물 내의 별개의 주장에 해당한다고 본다(이분지설은 사실관계에 따라 달라질 수 있다). 따라서 a) 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구와 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구를 동시에 주장하면 공격방어방법의 복수이고, b) 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구에서 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구로 주장을 바꾸면 공격방어방법의 변경이며, c) 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구의 소송계속 중에 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구의 소를 제기하면 중복소송에 해당하고, d) 무효를 원인으로 한 부당이득반환청구의 소가 패소확정된 이후 취소를 원인으로 한 부당이득반환청구의 소를 제기하면 전소의 기판력에 저촉이 된다.