89.5.

참고 - 변론전체의 취지

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1. 서설

변론 전체의 취지란 '변론의 일체성'이라는 의미로 사용(제150조)되기도 하지만 법관의 사실인정의 자료로서 '증거원인'이라는 의미로 사용(제202조)되기도 한다.

2. '변론의 일체성'으로서의 변론 전체의 취지

가. 의의·기능

변론의 일체성이란 어느 시점의 변론이라도 소송자료로서 동일한 효력을 갖게 되는 것을 의미한다. 즉 변론을 수회의 기일에 연 것이라도 동일기일에 동시에 연 것과 같은 효력을 발생한다. 당사자의 소송자료 제출의 자유를 보장하고 절차의 연속성을 보장하는 기능을 한다. 그러나 이는 적시제출주의와 집중심리방식을 택하여 1회의 변론기일 안에 소송을 종료하는 것이 원칙인 현행법하에서는 한 차례의 변론기일에 끝내지 못하는 경우 적시에 제출함으로써 실권되지 아니하는 소송자료 사이에서는 같은 변론기일에 제출한 것과 동일한 효과를 갖게 된다는 범위로 그 의미가 제한되었다.

나. 범위

원칙적으로 같은 사건이라면 소송자료의 제출의 선후에 상관없이 소송자료는 동일한 효력이 있다. 이송의 경우(제40조 제1항)에도 이송한 법원과 이송받은 법원 사이에 변론의 일체성이 유지된다. 예외적으로 법관이 바뀐 경우(제204조 제2항)에는 직접주의의 원칙에 의하여 변론의 일체성이 유지가 되지 않으므로 새로운 법관의 면전에서 진술하는 변론갱신 절차가 있어야 한다. 다만 소액사건의 경우는 판사의 경질이 있더라도 변론갱신 없이 판결할 수 있다(소심법 제9조 제2항).

다. 구체적 예

(1) 자백간주

기일에 출석한 당사자가 상대방의 주장사실에 명백히 다투지 아니하였으면 그 사실에 대하여 자백간주가 성립한다. 다만 변론 전체의 취지로 보아 다투었다고 인정되면 그렇지 아니하다(제150조 제1항). 여기서 변론 전체의 취지는 변론의 일체성을 의미하는 것으로 변론종결 당시의 상태에서 변론 전체의 취지를 관찰하여 구체적으로 결정하여야 한다. 예컨대 부인의 답변서를 제출한 경우는 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로 볼 것이나, 청구기각 판결만 구한 경우에는 변론 전체의 취지로 보아 다투는 것으로 해석할 수 없다.

(2) 간접적 주장

당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증 취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결).

3. '증거원인'으로서의 변론 전체의 취지(전술)