60.3.

지적의 대상(지적의무의 요건)

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가. 법률상 사항

(1) 법률적 관점
실상 사항인 사실에 관한 주장·입증은 당사자가 하고 법원은 이에 대한 법률적인 판단을 하는 것이므로 만일 판결에서 당사자가 예기치 못한 사실이 인정된 때에는 지적의무에 앞서 우선 변론주의 위반이 문제된다. 따라서 당사자가 예기치 못한 것을 특별히 문제 삼게 되는 부분은 사실상 사항이 아니고 법률적 관점(= 사실에 적용할 법규적용사항)이다. 즉 사실상 사항에 대하여는 지적의무가 없다고 하겠다.

(2) 기본적이고 주요한 법률적 관점
모든 법률적 관점이 지적의무의 대상이 되는 것은 아니고 기본적이고 주요한 법률적 관점이 문제된다. 반드시 실체법에 한하지 않고 절차법적 관점도 지적 대상이 된다.

(3) 동일 소송물 범위 내의 사항
지적의무와 소송물과의 관계에 대하여 소송물 범위 밖에 대하여도 지적의무를 인정하는 견해도 있으나 처분권주의를 위반하는 결과가 되므로 부당하다. 따라서 법원의 심리범위를 벗어난 사항에 대하여는 지적의무가 생기지 않고 당사자에 의하여 특정된 소송물과 소송물의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 법원은 법률적 관점의 선택을 할 수 있다고 봄이 타당하다.

(4) 구체적 예

(가) 청구권원의 지적
조세채권자가 배당이의소송을 유지하여야 함에도 청구를 변경하여 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구한 경우(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결) 등이 그 예이다. 판례는 "손해배상청구의 법률적 근거는 이를 계약책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 당사자가 이를 명시하지 않은 경우 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 부여함으로써 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 증명이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심판결은 잘못이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결)."고 판시하였다.

(나) 본안요건의 지적
피고가 어음의 발행지 흠결의 주장이 있었으나 원고가 이를 변론종결까지 간과하여 답변을 하지 않았다고 하여 바로 청구 기각하는 경우(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다25923 판결), 변론종결시까지 근로자재해보상책임보험의 부보 범위만이 쟁점이 되어 온 보험금 청구사건에서, 유족으로서 보상금을 수령할 지위에 있지 않다고 하여 보험금청구를 기각한 경우(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다19509 판결), 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 경우(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결), 원고·피고들은 손해배상책임의 성립에 관하여만 주장·입증을 하였음에도 법원이 구상금 청구의 주요 요건사실 중 공동면책이 되지 않았음을 이유로 청구기각한 경우(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다46347 판결), 당사자 사이에는 피고 명의의 소유권보존등기가 허위의 확인서 및 보증서에 기하여 경료된 것인지 여부 및 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였는지 여부에 대하여만 다투어졌을 뿐임에도 법원이 소유권보존등기의 취득일자가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점임을 이유로 재판한 경우(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30687 판결), 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 청구취지가 특정되지 아니한 것을 명백히 간과한 채 본안에 관하여 공방을 하고 있는데도 보정의 기회를 부여하지 아니한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 청구취지 불특정을 이유로 소를 각하하는 경우(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다71964 판결) 등이 지적의무 위반의 그 예이다.

(다) 소송요건의 지적
가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었는데, 피고적격 흠결이나 가등기 부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 소각하 판결을 한 경우(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 가등기가 이전된 경우 양수인이 피고적격자이고, 부기등기가 아닌 주등기가 대상적격임), 적법하게 전심을 거친 것을 전제하여 본안에 대하여 다투고 있는데, 전심이 적법한 기간 내에 제기되기 아니하였다는 이유로 소각하 판결을 한 경우(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누14220 판결), 사해행위 취소소송에서 그 소의 제척기간의 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없음에도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사함이 없이 제척기간의 도과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 경우(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결)에 지적의무 위반이 인정된다.

(라) 계약해석의 지적
지약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 할 것을 같은 날의 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결)에 지적의무 위반이 인정된다.

(마) 적용법의 지적
사용자책임에 대하여 다투고 있는데 법원이 자동차손해배상보장법 제3조를 적용하는 경우, 국내법의 해석에 대하여 다투고 있는데 법원이 외국법을 적용하여 재판을 하는 경우, 일반 불법행위책임에 대하여만 다투고 있는데 법원이 환경정책기본법 제31조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정한 경우(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다50338 판결)는 지적의무 위반에 해당한다.

(바) 소변경의 지적
종전 조합설립결의에 따른 매도청구권을 행사하는 원고가 새로운 조합 설립 동의에 터잡아 최고절차를 거쳐 새로운 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기청구를 하는 것이라고 하면서 승소사례 등을 제출하였음에도 새로운 매도청구권 행사에 따른 청구취지 변경 등의 기회를 부여하지 아니한 채 오히려 최고절차를 거쳤다는 증명이 없다는 이유만으로 원고의 매도청구를 배척한 경우(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다95516 판결)는 지적의무 위반이 인정된다.

나. 당사자가 명백히 간과한 것

통상인의 주의력을 기준으로 당사자가 소송목적에 비추어 응당 주장하여야 할 법률상의 사항을 빠뜨리고 주장하지 않는 경우를 뜻하므로, 실질적으로 변론의 대상이 된 경우는 이에 해당되지 않는다. 명백히 간과하여야 하므로 일단 주장이 있었지만 불분명·불특정·불명확한 경우는 제1항의 석명대상으로 볼 것이지 지적의무의 대상에는 해당하지 않는다. 법률적 주장에 불분명, 불완전한 점이 있는 경우는 제1항과 제4항이 모두 적용된다는 견해가 있으나, 일단 주장이 있었다는 점에서 명백히 간과한 경우로 볼 수 없어 제1항의 문제로만 보는 것이 타당하다.

다. 판결의 결과에 영향이 있는 것

해석상 인정되는 요건으로서 법원이 선택한 법률적 관점에 의하여 재판을 하게 되면 재판의 결과가 달라지는 경우를 의미한다. 따라서 판결 결과에 영향을 주지 않는 방론은 지적 의무의 대상이 아니지만, 예비적·보조적 주장은 지적의무의 대상이 된다.

라. 부수적 채권에만 관한 것이 아닐 것

당사자는 부수적 채권에 관하여 큰 관심이 없는 것이 보통이고, 이에 대한 지적의무를 인정하는 것은 법원으로서도 큰 부담이므로 해석상 위 요건을 인정할 것이다.