60.2.

민사소송법 제136조 제1항과 제4항의 관계

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가. 문제점

종래의 제136조 제1항의 석명의무 외에 제4항의 지적의무가 신설되어 양자의 관계가 문제된다.

나. 학설

석명의무의 하나로 보는 견해는 제4항은 제1항의 석명의무를 법률적 측면에서 확대·강화한 것으로 제1항의 '법률상 사항'과 제4항의 '법률상 사항'은 다르지 않으며, 제1항은 법률상 사항에 대하여 진술하였으나 불분명·불명확한 경우 이를 석명하는 것이고 제4항은 당사자가 간과하고 주장하지도 예상하지도 않은 법률적 관점에 대하여 이를 석명하는 것을 말한다고 한다. 석명의무와 별개로 보는 견해는 석명의무는 소송관계를 명백히 하는 것이 목적이지만 지적의무는 당사자가 간과한 법적 관점을 지적하여 그에 대한 의견 진술 기회를 부여하여 법적심문권을 보장하기 위한 목적이므로 양자는 그 뿌리가 달라 제1항의 '법률상 사항'은 사실주장의 법률적 근거나 효과 즉 개개의 법률효과를 의미하고, 제4항의 '법률상 사항'은 청구와 항변 자체의 근거가 되는 법률적 관점 즉 그 사건에 적용한 법규범에 관한 것이라고 한다.

다. 판례 및 검토

대법원은 "법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결)."고 판시하여 석명의무의 하나로 본다(김홍엽 : 밑줄의 전자를 제4항의 문제로, 후자를 제1항의 문제로 이해하는 것이 타당하다고 봄). 입법과정에서 석명권의 보강 차원에서 지적의무가 논의되었던 점을 고려하면, 종래의 석명의무를 법률적 사항에 관하여 한층 명백히 하고 강화한 것이라고 보는 것이 타당하다.