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현대형 소송에서의 증명책임(환경, 의료, 제조물)

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가. 현대형 소송에서의 증명책임 관련 이론

(1) 개연성설

일반적인 경우보다 증명도를 경감시켜, 법관이 고도의 개연성의 확신이 아닌 소명의 정도를 넘는 저도의 개연성만으로 인과관계를 인정하고, 가해자가 반증을 들어 인과관계의 부존재를 증명하게 함으로써 피해자의 증명곤란을 구제하려는 이론이다. 이에 대하여는 법률상 근거가 없이 증명과 소명의 중간적 심증으로 사실인정을 하고 있다는 비판이 있다.

(2) 신개연성설

실체법적 관점에서 막연하게 피해자의 증명의 부담을 경감하려는 개연성설을 극복하고자 소송법적 관점에서 가해자 측에 간접반증책임을 과한다는 모습으로 명확히 이론구성을 함으로써 경험법칙이 적용되는 부분을 명확히 하면서 동시에 피해자의 증명범위를 완화하는 이론이다.

(3) 사실상 추정이론

의료소송에서 언급되는 학설이다. 개연성보다 입증을 경감하기 위하여 주장된 학설로 피해자에게 발생한 법익침해가 가해자로부터 발생한 점에 관하여 어느 정도 개연성을 인정한다면 인과관계를 일응 추정하고 가해자가 반증을 들지 않는 한 인과관계를 인정하여도 좋다는 이론이다. 일응의 추정과 간접반증이론은 의사의 치료행위와 피해 사이에 고도의 개연성이 존재한다는 점에 대하여 환자가 증명을 하여야 하므로 사실상 추정이론이 환자에게 더 유리하다고 본다.

(4) 일응의 추정과 간접반증이론

일응의 추정이 생긴 경우에 그 추정의 전제사실과 양립 가능한 별개의 간접사실을 증명하여 주요사실의 추정을 방해하는 증명활동을 말하는 이 이론은 현대형 소송에서 공평의 원칙에 의한 증명책임의 분담에 응용되어 위 개연성설의 결함을 소송법적으로 보완하고 있다.

나. 공해소송(환경소송)

(1) 개연성설에 입각한 판례

대법원은 화력발전소 매연에 의하여 과수의 수확량이 감소한 사안에서, "공해로 인한 불법행위에 있어서의 인과관계에 관하여 당해행위가 없었더라면 결과가 발생하지 아니하였으리라는 정도의 개연성, 즉 침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하다(대법원 1974. 12. 10. 선고 72다1774 판결)."고 판시하여 개연성설을 취한 바 있다.

(2) 일응의 추정과 간접반증이론에 입각한 판례

대법원은 종래의 개연성설을 발전시켜, 폐수방출로 입은 김양식장의 피해에 대하여 가해공장을 상대로 손해배상을 청구한 사건에서, 피해자가 ① 가해공장에서 유해한 폐수가 배출된 사실, ② 그 폐수 중 일부가 양식장에 도달한 사실, ③ 그 후 김양식에 피해가 발생한 사실을 증명하면, 가해공장의 폐수배출과 피해자의 손해 사이에 인과관계가 증명되었다고 볼 것이고, 이에 대하여 가해자는 ① 폐수 중에 유해한 원인물질이 들어 있지 않거나 ② 원인물질이 있더라도 안전농도범위 내에 있다는 사실을 증명하여야만 불이익을 면할 수 있다(대법원 1984. 6. 12. 선고 81다558 판결)고 판시하였다. 그 후 재첩 양식장 사건(대법원 2004.11.26. 2003다2123) 등 공해소송에서 계속하여 같은 법리를 적용하고 있다. 위 판례에 대해서는 위험영역설로 보는 견해, 개연성설의 범위를 벗어나는 것은 아니라는 견해 등도 있으나, 다수설은 이 판례가 간접반증이론을 받아들인 것으로 본다.

다. 의료과오소송

(1) 과실

대법원은 "난관 수술을 받은 사람이 임신하였다면 시술상 잘못 이외의 다른 원인으로 볼 만한 특별한 사정이 없다면 그 원인은 의사의 시술상의 잘못이라고 사실상의 추정을 하고, 사고 발생이 그 과실에 기인한 것이 아니라는 반대사실을 증명하여야 한다(대법원 1980. 5.13. 79다1390)."고 판시하여 과실의 존재에 대하여 사실의 추정이론 또는 일응의 추정 및 간접반증이론을 적용하여 피해자의 증명책임을 완화시킨 바 있다. 한편 "의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결)."고 판시하여 의사에게 무과실책임이나 증명책임의 전환까지는 인정하지 않았으나, 여러 간접사실들을 입증함으로써 의사의 주의의무위반의 추정은 가능하다고 하였다.

(2) 인과관계

대법원은 다한증 증상을 치료받기 위하여 교감신경 절제수술을 받은 후 환자가 사망한 사안에서 "환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자 측에서 ① 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증(예컨대 의사가 적시에 수술을 하지 않아 근육 경화가 발생한 사정)하고 ② 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점(예컨대 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정)을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결)."고 판시하였고, 이후 당뇨증상이 있는 임산부에 대하여 질식분만을 하여 사망케 한 사안(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결) 등에서 계속하여 같은 내용의 판시를 하였다. 이러한 판례에 대하여 사실상 추정론으로 보는 견해도 있으나 다수설은 인과관계의 존재에 대하여 일응의 추정 및 간접반증이론을 적용시키고 있다고 한다.

라. 제조물책임소송

(1) 제조물책임법의 태도

제조물책임법은 불법행위책임으로 구성하여 제3조 제1항에서 '제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명․신체 또는 재산에 손해를 입은 자에게 배상하여야 한다.'고 규정함으로써 제조업자의 무과실책임을 인정하였다. 그러므로 피해자는 ① 결함의 존재, ② 결함과 손해발생 사이의 인과관계에 대하여 증명책임이 있다. 이러한 제조물책임법의 태도는 일응의 추정이 아니고 증명책임의 전환으로서 피해자가 결함으로 인하여 손해가 발생하였음을 증명하면 제조업자가 그 결함에 과실이 없음을 증명하여야 한다.

(2) 판례

제조물책임법 도입 이전의 판례는 제조물의 결함과 인과관계에 대하여 일응의 추정과 간접반증이론으로 증명책임을 완화하여 왔다. 예컨대 "텔레비전이 정상적으로 수신하는 상태에서 발화․폭발한 경우에 있어서는, 소비자 측에서 ① 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고, ② 그러한 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 위와 같은 제품은 이를 유통에 둔 단계에서 이미 그 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 당연히 구비하리라고 기대되는 합리적 안전성을 갖추지 못한 결함이 있었고, 이러한 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다15934 판결)."고 판시한 바 있다.

제조물책임법 도입 이후에도 판례는 차량 급발진 사안에서 "제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 ① 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 ② 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에게 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결)."고 판시하여 종전의 입장과 같은 판시를 하고 있다.