90.3.

증명책임과 주장책임의 관계

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1. 주장책임의 의의

당사자가 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 그 사실은 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 받게 되는 것으로서, 변론주의의 한 내용이다.

2. 양자의 관계

가. 증명책임과의 일치 원칙

통설·판례는 주장책임 및 증명책임의 분배 기준에 대하여 법규의 구조나 형식에서 찾는 법률요건분류설을 따르고 있다. 이에 따르면 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실을 주장·증명하여야 하며, 구체적으로 권리의 발생을 주장하는 사람은 권리근거규정의 요건사실에 대하여, 권리의 존재를 다투는 상대방은 반대규정의 요건사실(권리장애규정의 요건사실, 권리멸각규정의 요건사실, 권리저지규정의 요건사실)에 대하여 주장·증명책임을 부담한다. 다만 소극적 확인의 소에 있어서는 권리의 부존재를 원고가 주장하면, 피고는 권리발생의 요건사실을 주장하여야 한다.

나. 예외

증명책임에 관하여 특별규정이 있는 경우이다. ① 무권대리인의 책임을 추궁하는 경우(민법 제135조) 원고는 피고의 대리행위와 대리권 없음을 주장만 하면 되고, '그 대리권을 증명하지 못하고'라는 규정 때문에 대리권 존재의 증명책임은 무권대리인인 피고가 부담한다. ② 금전채무불이행으로 인한 손해배상청구(제397조 제2항)의 경우, 원고는 손해의 발생과 수액에 관하여 주장을 하면 되고, 법률의 규정에 의하여 증명책임은 부담하지 않는다. ③ 피해자가 운송인에게 손해배상청구를 하면서 운송인은 주의를 해태하지 않았음을 증명하여야만 배상책임을 면하게 된다(상법 제135조).