84.2.

문서제출명령의 신청 및 심판(절차)

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가. 신청

(1) 구체적 신청 원칙

문서제출명령의 신청은 서면으로 하여야 하고(규칙 제110조 제1항), 서면에는 문서의 표시, 문서의 취지, 문서소지자, 입증사실, 문서제출의무의 원인을 구체적으로 밝히는 것이 원칙이며(법 제345조), 상대방은 문서제출신청에 대한 의견을 법원에 제출할 수 있다(규칙 제110조 제2항). 특정과 관련하여 판례는 “문서제출명령신청서에 기재된 문서의 표시와 문서의 취지에 관한 내용에 의하면 그 문서가 신청인들만의 명의로 작성된 각서 형식의 문서인지, 아니면 재항고인과 같이 작성한 일종의 약정서인지는 명백하지 아니하나, 그 문서는 적어도 신청인들이 그 일시에 계쟁 토지에 대한 권리관계에 관하여 재항고인에게 작성, 교부한 서면을 의미하는 것임은 신청서의 기재 자체에 의하여 명백하므로 그 문서는 특정되어 있다(대법원 1995. 5. 3. 자 95마415 결정).”고 판시하였다.

(2) 문서정보공개제도

당사자가 상대방이 소지하고 있는 문서를 구체적으로 알지 못하여 문서를 특정하여 문서제출신청을 할 수 없는 경우, ① 당사자는 신청의 대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시하여 신청하면 되고, ② 이 신청에 따라 법원은 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용에 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어낼 것을 명할 수 있다(문서목록제출명령, 제346조). 이 제도가 바로 증거의 구조적 편재 현상을 시정하기 위하여 도입한 문서정보공개제도이다.

나. 심리와 재판

(1) 일반적 심리절차

문서제출명령 신청이 있으면 법원은 소지자에게 문서제출의무가 있는지 여부를 심리하여야 한다(제347조 제1항). 소지자가 당사자인 경우에는 변론에서 심문하면 되나(임의적 심문), 소지자가 제3자인 경우에는 제3자(제3자가 법인인 경우에는 제3자가 지정하는 자)를 심문하여야 한다(필수적 심문, 제347조 제3항). 따라서 제347조 제3항의 규정에 따른 심문절차를 거쳤는지 여부에 관하여는 법률상 이해관계를 가진 문서제출명령을 받은 제3자만이 자기에 대한 심문절차의 누락을 이유로 즉시항고할 수 있을 뿐이고, 본안소송의 당사자가 그 제3자에 대한 심문절차의 누락을 이유로 즉시항고하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2008. 9. 26. 자 2007마672 결정).

한편 판례는 "문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지 여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단하여야 한다. 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하는 데 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다(대법원 2009. 4. 28. 자 2009무12 결정)."고 판시하였다.

(2) 비밀심리절차(제347조 제4항)

(가) 의의 및 취지

문서소지자가 사생활의 비밀, 영업비밀 등에 관한 사항이 들어있는 문서에 해당한다고 주장하면서 문서제출을 거부하는 경우, 법원은 문서제출거부사유가 존재하는지 여부를 심리하기 위하여 문서소지자에게 문서제시명령을 내려 문서를 제시받은 다음, 비공개로 제출거부사유의 존부를 심리할 수 있는데 이를 비밀심리절차라 한다.

(나) 절차의 운용

비밀심리절차는 신청인과 소지자의 주장·입증의 심리만으로 그 판단이 곤란한 경우에 비로소 운용되는 보충적인 절차로서 비밀심리절차의 개시는 법원의 재량에 달려 있다. 법원은 거부사유 심리를 위하여 문제되는 문서에 관하여 제시명령을 내릴 수 있는데, 소지자가 법원의 문서제시명령을 어긴 경우에는 문서제출명령을 따르지 아니한 경우와 동일한 제재가 있게 된다(제349조).

(다) 증명책임의 분배

법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지, 문서제출의무의 존재가 증명되어야 하고 그 증명책임은 신청인(거증자)에게 있다(대법원 2005. 7. 11. 자 2005마259 결정).

다. 문서제출명령 신청에 대한 재판 및 불복절차

법원이 심리 후 문서소지자에게 문서제출의무가 있다는 사실을 인정한 경우는 결정으로 그 제출을 명하는데, 이를 문서제출명령(제347조 제1항)이라 한다. 문서제출명령을 할 때에는 문서 전부를 제출하게 하는 것이 원칙이나, 문서 일부에 대하여만 이유 있다고 인정하는 경우에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다(제347조 제2항). 한편 판례는 법원이 문서제출명령신청에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 경우 이는 법원이 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91다25444 판결)고 판시하였다. 법원의 문서제출명령에 대하여는 채부에 대한 즉시항고를 제기할 수 있다(제348조).