51.4.

중복소송의 효과 및 간과판결의 효력

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1. 직권조사사항

중복소송에 해당하지 않아야 하는 것은 소극적 소송요건으로 직권조사사항이기 때문에 당사자의 항변을 기다리지 않고 그 부존재 여부를 조사하여야 하고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1990.4.27. 88다카25274, 25281). 다만 예외적으로 전소의 기록 분실로 소송을 진행할 수 없는 경우에 기록의 재편제를 위하여 신소를 제기한 경우에는 중복소송으로 볼 것은 아니나, 이 경우에도 전소와 후소가 그 계속법원을 달리하는 이상 후소를 전소의 기록재편에 의한 소송촉구 내지 기일지정책이라고 볼 수 없어(대법원 1981.3.24. 80다1888, 1889) 후소는 중복소송으로 각하를 면치 못한다.  

2. 간과판결의 효력

중복소송이 문제되는 경우 후소법원은 소를 각하하여야 하지만, 이를 간과하고 본안판결을 선고하여도 당연무효의 판결은 아니다. 나아가 양 소송에 관한 판결이 모두 확정되었으나 판결의 내용이 서로 모순된 경우에도 전소판결의 기판력이 당연히 실효되는 것이 아니므로 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태 그대로 기판력을 갖는 것이고 후소판결의 기판력이 전소판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니다. 다만 이 경우 전․후소를 따지지 않고 후에 생성된 판결은 재심의 소에 의하여 취소될 수 있다(제451조 제1항 제10호).