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재판의 불복 방법: 상소

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1. 상소의 의의 및 취지

상소란 재판이 확정되기 전에 당사자가 법원의 판단이 잘못되었음을 이유로 상급법원에 대하여 그 취소ㆍ변경을 구하는 불복신청의 방법을 의미한다. 이는 오판으로 인한 당사자의 불이익을 다른 법관이 시정함으로써 재판의 적정을 도모하게 하려는 취지이다.

2. 구별개념

① 상소는 재판의 확정 전에 하는 불복신청이라는 점에서, 확정된 재판에 대하여 하는 재심, 준재심, 불복할 수 없는 결정ㆍ명령에 대한 특별항고와 구별되고, ② 상급법원에 대하여 하는 불복신청이라는 점에서, 동일심급 안에서의 각종 이의(예컨대, 재판장ㆍ수명법관의 재판에 대한 이의, 화해권고결정ㆍ지급명령ㆍ조정에 갈음할 결정에 대한 이의, 집행에 대한 이의, 가압류ㆍ가처분에 대한 이의 등)와 구별된다.

3. 상소의 자유 및 제한

당사자는 상소 여부를 자유로이 결정할 수 있으나 상소제도는 소송불경제를 야기할 수 있기에 어느 정도의 제한이 필요하다. ① 통상상고사건의 경우, 상고이유에 중대한 법령위반의 사항이 포함되어 있지 않으면 접수 4월 이내에 상고심리를 불속행한다는 이유로 상고기각판결을 한다(상고특례법 제4조). ② 소액사건의 경우, 하위법규의 상위법규 위반여부에 대한 부당한 판단이 있었거나 대법원판례를 위반한 판단이 있은 경우에만 상고할 수 있으며(소심법 제3조), ③ 가압류ㆍ가처분사건 및 재항고사건은 소액사건의 상고이유에 준하여 심리속행사유가 제한된다(상고특례법 제4조 제2항, 제7조). 간접적으로 상소를 제한하는 것으로, ④ 소구채권의 지연손해금에 있어서 그 법정이자는 소장이 송달된 다음날부터 연 15%의 이율에 의하도록 하였고(소촉법 제3조), 부동산경매절차에 있어서 매각허가결정에 대한 항고를 하려면 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 등을 담보로 공탁하도록 하였다(민사집행법 제130조).

4. 상소의 종류

가. 항소ㆍ상고ㆍ항고

판결에 대한 상소로서 항소와 상고가 있고, 결정ㆍ명령에 대한 상소로서 항고 및 재항고가 있다. 항소는 제1심의 종국판결에 대한 불복신청으로서 항소심은 사실심으로 이루어지고, 상고는 제2심 항소법원의 종국판결에 대한 불복신청으로서 상고심은 법률심으로 이루어진다. 예외적으로 제1심의 종국판결에 대하여 곧바로 상고심 법원에 불복신청을 할 수 있는 경우가 있는데, 이를 비약상고라 부른다(제390조 제1항 단서, 제422조 제2항). 재항고는 항고법원의 결정에 대하여 다시 항고하는 것을 가리키는바, 항고에 대하여는 항소의 규정이 준용되고, 재항고에 대하여는 상고의 규정이 준용된다(제442조). 항고는 법이 정한 경우에만 할 수 있다.

나. 불복신청방법의 선택

법원의 판단에 불복하고자 하는 당사자는 원재판의 종류에 맞는 불복신청방법을 적절히 선택하여야 하고, 이를 잘못할 경우 그 신청은 부적법한 것이 된다. 다만 이 경우에도 법원은 그 신청의 취지를 선해하여 줄 수 있다. 예컨대 추후보완항소로 기재되지는 않았지만 증거상 귀책사유 없이 항소기간이 도과한 것으로 인정되면 추후보완항소로 보아야 한다는 것이 판례이다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결).

다. 형식에 어긋나는 재판에 대한 불복방법의 기준

형식에 어긋나는 재판이란 법에 의해 본래 기대되는 방식의 재판과 다른 방식으로 한 재판을 가리키는 것으로, 예컨대 판결로 하여야 하는데 결정으로 재판한 경우 등을 말하는데, 이에 대하여 불복하고자 할 때에는 무엇을 기준으로 하여 그 불복방법을 선택할 것인지가 문제된다. 주관설은 현재 취한 재판의 형식에 따라(위의 경우 결정으로 재판하였으므로 항고), 객관설은 본래 하여야 할 재판의 형식에 따라(위의 경우 판결로 하여야 하므로 항소 또는 상고) 상소의 종류를 정하여야 한다는 견해이다. 생각건대 법원의 실수로 당사자가 불이익을 받는 것은 절차권의 침해를 가져오므로 당사자는 어느 것을 선택하여도 적법하다는 선택설이 타당하다. 다만 이 경우에도 본래 불복할 수 없는 재판이었다면 이를 불복할 수 있는 재판의 형식으로 하였더라도 불복이 허용된다고 할 수는 없다.

5. 상소절차 개관

상소절차는 원심법원의 유효한 종국판결에 대하여 불만이 있는 상소권자가 상소장의 서면을 원심법원에 제출함으로써 개시된다. 상소의 제기로 인하여 원칙적으로 원심판결의 확정은 차단되고 원심판결의 전부에 대하여 이심의 효력이 발생한다. 그 결과 피상소인은 부대상소를 제기하여 심판범위를 확장할 수 있다. 원심법원은 제출된 상소장의 적식을 심사한 후, 적식을 갖추었다고 판단되면 상소심 법원에 송부한다. 상소심 법원은 다시 한 번 상소장의 적식을 심사하여 문제될 것이 없으면 상소의 적법요건에 대하여 심사한다. 상소의 적법요건을 모두 갖추었다고 판단되면 상소의 이유에 대하여 심리하는데, 심판의 범위는 불이익변경금지의 원칙에 의하여 정하여진다. 상소인은 판결이 선고되기 이전까지는 상소를 취하하여 원심판결을 확정시킬 수 있다. 상소심 법원은 적식 흠결에 대한 상소장각하명령, 상소요건 흠결에 대한 상소각하판결, 원심판결 부당에 대한 상소인용판결, 원심판결 정당에 대한 상소기각판결 등을 선고할 수 있으며, 만일 환송을 하게 되면 기속력에 의하여 환송받은 하급심 법원은 환송한 상급심 법원의 환송판결에 반하는 판단을 할 수 없다.