77.1.

재판상 자백의 요건

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① 구체적인 사실 중 주요사실을 대상으로 하여야 하며, 

② 자기에게 불리한 진술이어야 하고, 

③ 상대방의 주장진술과 일치하여야 하며, 

④ 변론이나 변론준비기일에서 소송행위로서 진술하여야 한다.

1. 구체적 사실(대상)

가. 사실상 진술

자백은 상대방 주장의 사실상 진술에 대하여 성립한다. 사실상 진술의 반대개념으로서 법률상 진술이 있는데, ① 소송물 자체에 대한 불리한 진술, ② 법규의 존부·해석에 관한 진술, ③ 사실에 대한 법적평가, ④ 법률용어를 사용한 사실의 압축, ⑤ 선결적 법률관계에 대한 진술로 분류할 수 있다. 이 중 법률용어를 사용한 사실의 압축은 구체적 사실의 진술에 해당하여 재판상 자백으로 볼 수 있고, 선결적 법률관계에 대한 진술에 대해서도 판례는 재판상 자백의 효력을 인정한다(후술).

나. 주요사실

변론주의의 대상이 주요사실이기 때문에 자백은 주요사실의 진술에 대하여 성립한다. 다만 주요사실이 일반조항인 경우에는 준주요사실에 대하여 재판상 자백이 성립한다(준주요사실설).

다. 간접사실

(1) 학설

구속력 긍정설은 별개의 간접사실이 인정되지 않는 한 자백된 간접사실로부터 주요사실을 추론해야 한다면 법원에 대한 구속력을 인정하여야 하고, 나아가 금반언·자기책임 원칙에 비추어 당사자에 대한 구속력도 인정하여야 한다고 주장한다. 구속력 부정설(통설)은 간접사실에까지 자백의 구속력을 인정하면 사실인정에 있어 법관의 자유심증을 크게 제약하게 되어 부당하다고 한다. 절충설은 법원에 대한 구속력만을 인정하고 당사자에 대한 구속력은 부정하는 견해이다.

(2) 판례 및 검토 

대법원은 "시효취득에서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 간접사실에까지 법원과 당사자에 대한 구속력을 인정하다면 법관의 자유심증을 크게 제약하게 되므로 부정설이 타당하다.

라. 보조사실

(1) 문제점

보조사실의 취급은 간접사실과 다르지 않으므로 구속력을 부정하는 게 타당하다. 다만 보조사실 중 문서의 진정성립에 대하여는 견해가 대립한다.

(2) 학설

적극설(통설)은 서증으로서 제출된 문서의 작성자가 누구이냐의 문제는 주요사실과 유사한 기능을 갖고 있으므로 그에 대한 자백은 법원과 당사자 양쪽을 구속한다고 본다. 소극설은 보조사실은 간접사실의 일종이므로 서증의 진정성립에 관한 자백도 간접사실의 자백과 같이 취급하여 법원은 자백에 구속되지 아니하며 당사자도 자유롭게 자백을 철회할 수 있다고 한다.

(3) 판례 및 검토

대법원은 "문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다고 할 것이고, 이는 문서에 찍힌 인영의 진정함을 인정하였다가 나중에 이를 철회하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다5654 판결)."고 판시하여 재판상 자백과 동일하게 취급한다. 생각건대, 처분문서의 경우 그 진정성립이 인정되면 작성자는 이에 기재된 법률행위를 일단 증명하게 되는 등 진정성립이 갖는 의미는 주요사실이 갖는 의미와 매우 유사하므로 적극설이 타당하다.

2. 자기에게 불리한 진술(내용)

상대방에게 증명책임이 있는 사실을 인정하는 경우(증명책임설) 뿐만 아니라 인정사실로 패소판결 가능성이 있다면 자기에게 증명책임이 있는 사실도 재판상 자백에 포함되어야 할 것이다(패소가능성설).

3. 상대방의 주장사실과 일치하는 진술(모습)

가. 선행자백

(1) 상대방의 주장사실과 일치하는 진술이 반드시 상대방의 진술 후에 있을 필요는 없다. 당사자 일방이 먼저 불리한 진술을 하는 경우를 선행자백이라 한다. 예컨대 대여금반환청구를 하는 원고가 자기에게 불리한 일부변제 사실을 진술한 경우이다. 만일 상대방이 이를 원용하면 재판상 자백이 되므로 원칙적으로 철회가 허용되지 않는다. 그러나 상대방의 원용이 없는 선행자백의 경우에는 당사자에 대한 구속력은 없으므로 자유롭게 철회할 수 있다. 선행자백의 상태라도 법원에 대한 구속력이 있으므로 법원은 반대심증에도 불구하고 자백의 내용대로 재판을 하여야 한다. 판례는 "재판상 자백의 일종인 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인진술은 소송자료로부터 제거된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결)."고 판시하였다. (학설은 선행자백에 대하여 원용이 있으면 재판상 자백이 된다고 하나 판례는 위의 선행자백을 자인이라고 하고, 상대방의 원용이 있으면 선행자백이라고 한다)

(2) 선행자백이 있으면 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2002다59528,59535 판결).

나. 일부자백(자백의 가분성)

상대방의 주장과 전부 일치될 필요는 없으므로 자백의 가분성의 원칙은 인정된다. 일부자백은 상대방의 주장사실을 전체로서는 다투지만 그 일부에 대하여는 일치된 진술을 하는 경우인 이유부 부인(예컨대 돈을 받은 것은 인정하나 차용이 아닌 증여이다)과 상대방의 주장사실을 인정하면서 이에 관련되는 방어방법을 부가하는 경우인 제한부 자백(예컨대 금전 차용은 인정하나 변제하였다)으로 나눌 수 있는데 이 중 상대방의 진술과 일치한 진술은 재판상 자백에 해당하여 그 취소가 제한된다(예컨대 이유부 부인의 예에서 돈을 받은 사실과 제한부 자백의 예에서 금전차용사실).

4. 변론기일 또는 변론준비기일에서 소송행위로서 하는 진술(형식)

가. 재판상의 진술

변론이나 변론준비기일에서 진술하였어야 한다. 자백 취지의 서면이 진술간주된 경우도 포함된다. (대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결) 그러나 소송외에서 한 자백, 다른 소송사건의 변론에서 한 자백은 재판외의 자백에 불과하여 재판상 자백의 구속력이 인정되지 않는다. 통상공동소송에서 공동피고의 자백은 변론전체의 취지로 참작될 뿐이다. 자백은 사실에 대한 진술이기 때문에 법률심인 상고심에서는 자백을 할 수 없다. 나아가 판례는 “집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니하고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다(대법원 2015. 9. 14. 자 2015마813 결정).”고 판시한 바 있다.

나. 단독적 소송행위

자백은 소송행위이므로 조건을 붙일 수 없고, 법원에 대한 단독적 소송행위이므로 상대방이 불출석하여도 할 수 있다. 증거조사에 불과한 당사자본인신문에서 한 상대방의 주장사실과 일치하는 진술은 소송행위로서의 진술이 아니므로 증거자료일 뿐 소송자료로서의 재판상 자백이 될 수는 없다.