89.2.

자유심증으로 사실인정하는 데 필요한 확신의 정도

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1. 원칙 : 고도의 개연성 있는 확신

사실인정에 필요한 확신의 정도(증명도·심증도)가 문제이다. 증명이란 심증이 확신에 이른 것을 말하는바, 여기서 확신이란 고도의 개연성의 확신, 즉 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심치 않는 정도의 확신을 의미한다(통설, 고도의 개연성설). 판례도 "민사소송에서 사실의 증명은 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떠한 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결)."고 판시하였다. 반면 현대형 소송에서 인과관계의 증명이 어려운 점에 비추어 증거의 상대적 우월이면 된다는 반대견해(우월적 증거설)가 있다. 생각건대 재판의 신뢰성 확보 및 법관의 안일한 사실인정의 방지 차원에서 통설․판례가 타당하다.

2. 예외 : 상당한 개연성 있는 확신

가. 증명도 경감의 필요성

통상의 소송에서의 증명도는 법관에게 고도의 개연성의 확신을 주어야 하나, 판례는 손해배상소송의 일부 영역에서는 고도의 개연성의 확신이 비현실적이거나 비효율적인 경우, 손해배상제도의 취지에 부합하지 않은 경우가 있는바, 이 경우 소명의 정도는 넘지만 고도의 개연성에 미치지 않는 즉 저도의 개연성 또는 상당한 개연성 있는 증명으로도 족하다고 보았다.

<증명도 감경 이론> 
1. 개연성설 : 개연성설은 일반적인 경우보다 증명도를 경감시켜, 법관이 고도의 개연성의 확신이 아닌 소명의 정도를 넘은 저도의 개연성만으로 인과관계를 인정하고 가해자가 반증을 들어 인과관계의 부존재를 증명하게 함으로써 피해자의 증명곤란을 구제하려는 이론이다. 이에 대하여는 법률상 근거가 없이 증명과 소명의 중간적 심증으로 사실인정을 한다는 비판이 있다. 판례는 화력발전소 매연으로 과수의 수확량이 감소하여 피해를 입은 사안에서, "침해행위와 손해와의 사이에 인과관계가 존재하는 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 함으로써 족하다(아래판례인 대법원 1974. 12. 10. 선고 72다1774 판결 참조)."고 판시한 바 있다. 

2. 기여도 이론(확률적 증명) : 법관의 사실인정에 대한 비율적인 심증정도를 손해배상액에 산정시켜 손해액을 비율적으로 정하는 견해이다. 이에 대하여는 법관의 안일한 사실인정의 우려가 있다는 비판이 있다. 

3. 역학적 증명 : 공해·약해소송에서 인과관계의 증명을 역학적 방법에 의하는 견해이다. 즉 원고 측에서 원고가 역학적 증명에 의하여 원인이라고 할 인자의 영향을 받은 사실과 원고의 증상도 집단적 질환의 기본적 특징을 갖추고 있는 사실을 입증하면 피고 측에서 원고의 질병은 그 인자와 관계없다는 것을 추정케 할 특단의 사정을 증명하여 책임을 면할 수 있다. 이에 대하여는 인자 확정이나 증상에의 기여도 결정부터 많은 논란을 야기할 수 있다는 비판이 있다.

 4. 기여도 이론 : 손해의 발생에 복수의 원인이 경합한 경우에 그 기여도에 따라 손해액을 결정하자는 이론이다. 판례는 손해배상 사건에서 자연력의 기여도를 고려한 적이 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 89다카1275 판결 참조).

나. 장래의 일실이익

판례는 "불법행위로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 실제 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거 사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다(대법원 1994.9.30. 93다29365)."고 판시하여 장래의 일실이익의 증명 정도를 상당한 개연성의 정도로 낮추고 있다.

다. 현대형 소송

판례는 "공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다29365 판결)."고 판시하여 증명도를 크게 경감시켰다.

라. 손해액이 불분명한 경우

종래 판례는 "손해배상책임이 인정되나 그 손해액에 관한 입증이 불충분한 경우 또는 곤란한 경우에 있어서의 평균수익액 산출방법은 통계 등을 이용하여 공평성과 합리성을 갖춘 범위 내에서 추상적인 방법으로 산출할 수밖에 없다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90다카5198 판결)."고 판시하여 손해액이 불분명한 경우 통계적·추상적인 방법에 의한 손해액의 산출을 인정하였다. 이 경우 자유심증주의하에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평․타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이므로, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결)고 판시하였다.

한편 최근 민사소송법은 제202조의 2를 신설하여 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다고 규정하였는데, 이와 관련하여 대법원은 “불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실을 종합하여 적당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”고 판시하였다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2014다27425 판결).