89.4.

자유심증주의의 예외

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1. 증거방법·증거능력·증거력의 법정(법률에 의한 예외)

가. 증거방법의 제한

대리권의 증명은 서면에 의하여야 하고(제58조 제1항), 변론 방식에 관한 증명은 변론조서 만에 의하며(제158조), 소명방법은 즉시 조사할 수 있는 것에 한정(제299조 제1항)한다.

나. 증거능력의 제한

당사자와 법정대리인은 증인능력이 없다(제367조, 제372조).

다. 증거력 자유평가의 제한

변론방식에 관한 변론조서의 배타적 증거력 인정(제158조), 공문서·사문서의 형식적 증거력에 관한 추정(제356조, 제358조), 증명방해가 있을 때의 제재(제349조 등)가 그 예이다.

2. 증명방해(해석에 의한 예외)

가. 의의 및 법적 근거

일반적으로 증명책임을 지지 않는 당사자가 증명책임을 지는 당사자의 증명을 곤란하게 만드는 것으로서 예컨대 현장검증 물건에 대하여 문을 잠그고 현장검증을 방해하는 경우, 신체감정을 회피하면서 감정을 방해하는 경우, 공해소송에서 기업 측이 가해시설을 철거하는 경우, 증인의 출석을 방해하는 경우 등이 여기에 해당한다. 문서제출명령 불응(제349조), 제출의무 있는 문서의 사용방해(제350조), 대조용 문서의 불제출(제360조 제1항), 검증목적물의 불제출(제366조 제1항), 당사자신문의 불응(제369조)의 개별적인 조항은 있으므로 이를 명문의 규정이 있는 증명방해라 하나, 이 외에 일반적인 증명방해의 제재 조항은 없다. 따라서 명문의 규정이 없는 증명방해는 해석에 의하여 해결할 수밖에 없는데, 각 개별조항에 대한 증명방해는 '문서제출명령'편을 참조하고, 여기서는 명문규정이 없는 증명방해에 대하여만 검토한다.

나. 제재의 취지 및 근거

증명방해 전에는 상대방에게 증거수집활동을 방해하지 못하도록 예방하고, 증명방해 후에는 방해자에게 불리한 사실을 의제함으로써 진실발견에 기여하고 증거에 관한 실질적 평등을 보장해준다. 판례는 "당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해 행위(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결)"라고 하여 공평의 원칙 또는 신의칙에서 그 근거를 찾고 있다.

다. 증명방해의 요건

명문의 요건이 없는 경우, 증명방해가 성립하기 위해서는 ① 증거방법을 고의․과실에 의하여 훼손하고, ② 훼손행위로 인하여 증명방해의 결과가 된다는 것을 알았거나 부주의로 알지 못하였어야 한다(2단의 요건). 한편 판례는 “증거자료에의 접근이 훨씬 용이한 일방 당사자가 상대방의 증명활동에 협력하지 않는다고 하여 상대방의 입증을 방해하는 것이라고 단정할 수 없으며, 대등한 사인간의 법률적 쟁송인 민사소송절차에서 일방 당사자에게 소송의 승패와 직결되는 상대방의 증명활동에 협력하여야 할 의무가 부여되어 있다고 할 수 없으므로, 일방 당사자가 요증사실의 증거자료에 훨씬 용이하게 접근할 수 있다고 하는 사정만으로는 상대방의 증명활동에 협력하지 않는다고 하여 이를 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다23835 판결).”고 판시하였다.

라. 증명방해의 효과

(1) 학설

자유심증설은 증명방해를 하나의 자료로 삼아 법관은 증거의 가치, 방해의 정도 및 태양 등을 고려한 다음 자유심증에 따라 방해자에게 불리한 평가를 하면 된다는 견해이다. 법정증거설은 증명방해가 있으면 경험칙상 요증사실 자체를 진실한 것으로 인정할 수 있다는 견해이다. 증명책임전환설은 방해자가 요증사실과 반대사실을 입증하도록 증명책임을 전환시켜야 한다는 견해이다. 절충설은 원칙적으로 자유심증설이 타당하되 다만 공해소송 등 현대형 소송에서 고의적일 때에 방해받은 당사자에게 달리 증거방법이 없을 경우에 증명책임을 전환할 수 있다고 한다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 "당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 증명책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다9915 판결)."고 판시하여 자유심증설의 입장이다. 생각건대, 원칙적으로 자유심증설을 따르되, 증거의 구조적 편재가 심각한 현대형 소송에서의 증명방해에 대하여 효율적으로 대처할 수 있는 절충설이 타당하다.

3. 증거계약(계약에 의한 예외)

가. 의의 및 구별개념

소송에 있어 사실 확정에 대한 당사자 사이의 합의를 의미한다. 증거계약으로 인하여 소송법상 효과가 발생하므로 소송계약에 해당한다. 증명책임계약은 사실의 진위불명시 법률상 불이익을 받을 자를 결정하는 계약으로서 증명책임계약 역시 유효(대법원 1997.10.28. 97다33089)하나 사실의 확정방법에 관한 계약이 아니므로 좁은 의미의 증거계약에는 속하지 않는다.

나. 유형

증거계약으로는 ① 특정한 사실에 대하여 다투지 않기로 하는 자백계약, ② 일정한 사실 증명에 있어 증거방법을 제한하는 증거제한계약, ③ 보험사고나 교통사고 등의 원인을 전문가인 제3자에게 맡기는 중재감정계약, ④ 특정 증인의 증언을 진실한 것으로 보거나, 입증의 정도를 소명으로 족하게끔 하는 등 증거조사결과에 대한 법관의 자유로운 증거력 평가를 제한하는 증거력계약이 있고, 광의로는 ⑤ 증명책임의 부담을 결정하는 증명책임계약도 포함한다.

다. 허용 여부

(1) 자백계약(무증거계약)

일정한 사실에 대하여 서로 다투지 않기로 약정하는 경우이다. 변론주의가 적용되는 주요사실에 대한 자백계약은 유효로 볼 것이나, 변론주의가 적용되지 않는 권리에 관한 자백계약이나 간접사실에 대한 자백계약은 법원을 구속하지 않는다는 점에서 그 효력이 없다.

(2) 증거방법계약(증거제한계약)

일정한 증거방법에 의하여만 증명을 하기로 약정하는 경우이다. 변론주의 원칙상 증거의 제출과 제출된 증거의 철회 권한은 당사자에게 있고 따라서 증거의 제한은 변론주의의 범위 내에 포섭되므로 유효라는 유효설, 증거를 제한하면 법관의 사실인정을 제약하므로 효력이 없다고 보는 무효설도 있으나 변론주의 원칙상 유효하다고 보되, 우리법은 보충적 직권증거조사(제292조)를 인정하고 있으므로 법관의 자유심증을 제한하는 한도에서 증거제한계약은 무효라고 보는 절충설이 타당하다.

(3) 중재감정계약

사실의 확정을 일반적으로 전문가인 제3자의 판정에 맡기는 약정을 말한다. 예컨대 교통사고의 원인을 감정기관의 감정결과에 맡기는 경우이다. 처분권주의가 적용되는 권리관계의 존부의 확정을 당사자의 합의에 의하여 제3자에게 맡길 수 있으므로(중재법 제9조) 권리관계의 전제가 되는 사실의 확정을 당사자의 합의에 의하여 제3자에게 맡기는 것을 무효로 할 필요는 없을 것이다.

(4) 증거력계약

증거조사결과의 증거력 평가에 대하여 약정함으로써 법관의 자유심증을 제약하는 경우이다. 증거력은 제출된 증거에 대한 평가에 관련되므로 변론주의와 관련이 없고, 증거력계약은 증거조사결과에 대한 법관의 자유심증을 제약하고 있어 무효라고 볼 것이다. 하급심 판례 역시 "소명만 있으면 입증된 것으로 인정하기로 한 약정은 자유심증주의에 반하는 증거계약이어서 무효이다(서울지방법원 1996.6.13. 94가합30633)."고 판시한 적이 있다.

라. 효력

유효한 증거계약의 존재가 주장․입증되면 법원은 이에 근거하여 재판을 하여야 한다. 즉 자백계약이 있으면 계약 내용과 다른 주요사실을 인정할 수 없고, 증거방법계약이 있으면 계약으로 제한한 증거방법을 증거원인으로 삼아서는 아니 되며, 중재감정계약이 있으면 제3자에 의한 사실확정이 나올 때까지 절차를 중단할 수 있고, 중재감정결과가 나오면 그 결과에 구속된다.