67.4.

의사표시의 하자와 소송행위의 취소

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 문제점

철회가 허용되지 않는 소송행위에 있어 사기·강박·착오 등의 의사표시의 하자가 있는 경우에 그 소송행위의 취소가 허용되는지의 문제이다. 소송행위는 편의상 ⅰ) 전형적인 소송행위, ⅱ) 소송전·소송외 소송행위, ⅲ) 소송절차를 종료시키는 소송행위로 나눌 수 있다.

나. 전형적인 소송행위

신청, 주장, 증거신청 등이 그 예이다. 이 경우 민법상의 규정을 준용하여 취소할 수 없다.

다. 소송전․소송외 소송행위

관할의 합의·대리권수여·선정당사자의 선정·증거계약·불항소 합의 등이 그 예이다. 이 경우 법원의 관여가 없고, 절차의 안정과 무관하므로 민법의 의사표시 규정을 유추하여 취소를 인정한다(통설). 다만 판례는 "민법상의 법률행위에 관한 규정은 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 적용이 없으므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없고, 소송위임행위도 소송대리권의 발생을 목적으로 하는 소송행위이므로 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결)."고 판시하여 소송위임행위에 대한 민법규정 유추를 부정한 바 있다.

라. 소송절차를 종료하는 소송행위

소취하, 청구포기·인낙, 상소취하, 재판상 화해 등과 같이 절차적 안정성과 관련성이 적은 소송절차를 종료시키는 소송행위에 대하여는 그 인정 여부에 대하여 견해가 대립한다.

(1) 학설

하자고려설(민법규정유추긍정설)은 소송절차를 종료시키는 행위는 다른 소송행위와 달리 절차안정과 무관하므로 민법의 의사표시 규정을 유추하여 취소를 인정하자는 견해이다. 하자불고려설(민법규정유추부정설, 통설)은 ① 소송절차는 소송행위에 의하여 연속적으로 조성되므로 절차의 안정성이 필요하며, ② 절차의 명확성을 기하기 위하여 표시주의나 외관주의가 관철되어야 하므로 소송행위에 관하여 민법의 의사표시 규정을 유추할 수 없다는 견해이다.

(2) 판례

대법원은 "민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결)."고 판시하여 민법 규정을 유추하지 않으나, 소송행위가 사기·강박 등 형사상 처벌받을 타인의 행위로 이루어진 경우 제451조 제1항 제5호를 유추적용하고 다만 제2항을 함께 적용하여 ① 유죄판결이 확정되고(확정을 요하지 않는 판례 있음), ② 소송행위가 사기·강박으로 인하여 외형적으로 존재할 뿐 그에 부합하는 의사가 없을 경우(= 무효의 정도에 이른 경우. 의사가 있는 경우 즉 착오나 약한 사기․강박은 이에 해당하지 않는다)에 그 소송행위의 효력을 부인할 수 있다고 한다(확정판결필요설).

(3) 검토

소송절차의 안정성과 확실성을 위해 원칙적으로 취소는 인정할 수 없다(하자불고려설). 다만 소송행위와 하자의 성질에 따라 안정성과 확실성을 해칠 염려가 없는 경우에는 그 취소를 인정할 수 있을 것이나 민법보다는 민사소송법의 규정을 유추하는 것이 타당하다. 따라서 착오가 아닌 사기·강박의 경우에는 취소를 인정하는 것이 타당하다.