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예비적ㆍ선택적 공동소송(소의 주관적 예비적ㆍ선택적 병합)의 의의 및 형태

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Ⅰ. 서설

1. 의의 · 취지

공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우(제70조)를 의미한다. 채권양도 효력이 불분명하여 채권양도인과 채권양수인이 청구하는 경우(원고측), 채무인수 효력이 불분명하여 채무자와 채무인수인에게 청구하는 경우(피고측) 등이 그 예이다. 이는 재판의 모순 · 저촉을 방지함과 동시에 관련된 분쟁을 일거에 해결하게 하기 위함이다.

2. 구별개념

필수적 공동소송과는 공동소송인 사이에 승패가 반대로 갈리는 점이 다르며, 공동소송인 사이에 아무런 청구가 없다는 점이 독립당사자참가와 구별된다.

3. 인정여부에 대한 종래의 견해대립 및 현행법의 태도

가. 종래의 학설 및 판례

예비적 피고의 지위의 불안정을 이유로 예비적 공동소송을 인정할 수 없다는 부정설과 재판의 통일 및 분쟁의 1회적 해결에 기여할 수 있으므로 이를 인정하자는 긍정설이 대립하였고 판례는 "예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단 결과에 따라 결정되므로, 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되어 이를 허용할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다31079 판결)."고 판시하여 부정설의 입장이었다.

나. 현행법의 태도

민사소송법은 예비적 공동소송을 인정하고 있다. 다만 예비적 피고의 지위의 불안정을 해소하기 위하여 주위적 · 예비적 피고 모두에 대한 판결을 의무화했고(제70조 제2항), 필수적 공동소송에 관한 심판 특칙을 준용(제70조 제1항, 제67조)하여 재판의 통일을 기하였다.

Ⅱ. 소송의 형태

1. 능동형(제70조 제1항 전단)과 수동형(제70조 제1항 후단)

능동형의 예비적 · 선택적 공동소송은 원고측이 능동적으로 공동소송인이 되는 경우로 이는 제70조 제1항 전단의 '공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우'에 해당한다. 수동형의 예비적 · 선택적 공동소송은 피고측이 수동적으로 공동소송인이 되는 경우로 이는 제70조 제1항 후단의 '공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우'에 해당한다.

2. 예비형과 선택형

예비적 공동소송(예비형)은 각 청구 간에 순서를 붙인 것이고, 선택적 공동소송(선택형)은 이를 붙이지 않은 것을 말한다. 객관적 병합과 달리 두 형태 모두 법률상 양립할 수 없는 관계를 요건으로 한다.

3. 원시형(제70조)과 후발형(제70조, 제68조)

원시형은 원고의 소제기 당시부터 예비적 · 선택적 공동소송의 형태였던 경우를 가리키고 후발형은 소송절차의 진행 도중에 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가 즉 임의적당사자변경에 의하여 후발적으로 예비적 · 선택적 공동소송의 형태가 된 경우를 가리킨다. 판례는 원고가 어느 한 사람을 피고로 지정하여 소를 제기하였다가 다른 사람이 주위적 또는 예비적 피고의 지위에 있다고 주장하면서 그에 대한 청구를 아울러 하는 경우에, 그것이 주위적 또는 예비적 피고를 추가하는 취지라면 법원은 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다86860 판결)고 하여, 추가되는 피고를 주위적 피고로 하는 것도 허용하고 있다.