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예비적ㆍ선택적 공동소송의 요건

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1. 법률상 양립할 수 없는 청구

가. 법률상 양립불가능의 의미

(1) 문제점

대체로 실체법상 양립불가능이 적법하다는 것에는 견해가 일치하나 소송법상 양립할 수 없는 경우 또는 사실상 양립할 수 없는 경우까지 포함하는지에 대하여는 견해가 대립한다.

(2) 학설

제1설(최광의로 파악)은 법률상 양립불가능이란 양 피고에 대한 청구가 청구 자체로 승패를 달리하는 관계이며 법률상 양립불가능의 원인은 법률상의 것이거나 또는 사실상 원인에 기인한 것이든지 불문한다는 견해이다. 법률상 양립불가능과 사실상 양립불가능을 구별하기는 쉽지 않다는 것을 논거로 한다. 제2설(광의로 파악)은 병합된 두 청구 중 하나가 인용되면 법률상 다른 청구가 기각될 관계 또는 어느 한 쪽의 청구원인사실이 다른 한 쪽에서는 항변사실로 되는 경우로서 주장 자체로서 서로 양립할 수 없는 경우이어야 하므로 소송법상 불양립 관계는 포함되나 사실상 양립할 수 없는 경우는 해당하지 않는다는 견해이다. 제3설(협의로 파악)은 투망식 소송을 방지하기 위하여 법률상 양립불가능을 엄격히 해석하여야 하므로 소송법상 양립할 수 없는 경우 및 사실상 양립할 수 없는 경우는 해당하지 않는다는 견해이다.

(3) 판례

대법원은 "'법률상 양립할 수 없다'는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정)."고 판시하여, '두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계'라고 정의하고, ⅰ) 실체법적 불양립 관계뿐만 아니라 ⅱ) 택일적 사실인정의 관계, ⅲ) 소송법상 양립할 수 없는 관계까지 포함하고 있다.

판례가 긍정한 예로는, ① 아파트입주자대표회의의 구성원 개인과 아파트입주자대표회의 중 누가 피고적격자인지 알지 못하여 공동소송의 형태로 소를 제기한 경우(대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정)와 같이 당사자적격자가 불확실한 경우, ② 주위적 청구는 피고가 원고에게 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도 다른 피고에게 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 원고가 피고를 대위하여 다른 피고 명의로 경료된 위 소유권이전등기와 이에 기하여 경료된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이고, 예비적 청구는 주위적 청구의 통정허위표시와 반사회질서의 법률행위에 관한 주장이 배척된다면 피고의 원고에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠진 것이라고 주장하면서 피고에 대하여 그 이행불능에 따른 전보배상을 구하는 경우(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결), 공탁이 무효임을 전제로 한 피고 甲에 대한 주위적 청구와 공탁이 유효임을 전제로 한 피고 乙에 대한 예비적 청구(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결)와 같이 실체법상 법률행위의 효력 유무가 불확실한 경우 등이 있다.

판례가 부정한 예로는, "부진정연대채무 관계는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으므로 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구는 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니어서 예비적 공동소송으로 할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결)."고 판시하였다. 따라서 거기에 필수적 공동소송에 관한 제67조는 준용되지 않는다고 할 것이어서 상소로 인한 확정차단의 효력도 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고 다른 공동소송인에 대한 관계에는 미치지 않는다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결).

(4) 검토

제70조는 명문상 법률상 양립할 수 없는 경우로 규정하고 있는바 여기서 법률이 실체법에 국한된다고 보기 어려우므로 소송법상 양립 불가능은 문리해석상 포함된다고 봄이 타당하다. 택일적 사실인정의 경우에 대하여는 예비적․선택적 공동소송을 허용하지 않으면 통상공동소송의 형태가 될 것이나 이는 소송계속 중의 당사자 추가가 불가능하고, 법원입장에서도 더 많은 심리부담이 있을 것으로 예상되는 점을 고려할 때 택일적 사실인정에 대하여도 예비적 · 선택적 공동소송을 허용함이 타당하다. 따라서 법률상 양립불가능이란 공동소송인 중 어느 한 쪽의 또는 어느 한 쪽에 대한 청구원인사실이 다른 한 쪽의 또는 다른 한 쪽에 대한 청구에서는 항변사실로 되는 경우로서 주장 자체로서 서로 양립할 수 없는 경우라야 하는바, 즉 어느 하나의 청구가 인용되면 다른 한 청구는 기각될 관계를 포함하고, '택일적 사실인정'의 경우도 포함한다.

나. 판단 방법 및 소송물의 동일 여부

법률상 양립불가능인지 여부는 주장 자체로 판단하여야 한다. 따라서 주장 자체로 법률상 양립불가능하면 예비적 · 선택적 공동소송을 허용할 것이고, 소송요건 흠결 또는 입증부족 등의 사유로 실제 소송 결과가 모두 패소로 나오더라도 예비적 · 선택적 공동소송이 허용되지 않는 것은 아니다.

양립할 수 없는 관계인 것으로 족하고 소송물은 동일하지 않아도 무방하다. 예컨대 판례는 甲이 丙에게 차량매수 위임을 하면서 그 대금을 제공하였고 丙은 乙로부터 차량을 구입하기로 하여 그 대금을 다시 乙에게 지급하였는데 乙이 약속대로 차량을 제공하지 않은 경우, 甲이 乙과 丙을 상대로 소를 제기하면서 乙을 피고로 하여서는 丙의 乙에 대한 차량대금지급을 원인으로 하여 차량미인도로 인한 손해배상청구를, 丙을 피고로 하여서는 丙의 乙에 대한 차량대금미지급을 원인으로 하여 차량대금반환청구를 한 것은 적법하다고 판시하였다.

판례는 "제70조 제1항 본문이 규정하는 '공동소송인 가운데 일부에 대한 청구'를 반드시 '공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구'라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적 · 예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리 · 판단할 수 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960,104977 판결)."고 판시하였다. 즉 甲이 피고 乙에 대하여는 예비적 병합청구로서 주위적 청구 A와 예비적 청구 B를 하고, 피고 丙에 대하여는 C의 청구를 하였는데, A와 C는 법률상 양립할 수 없는 관계여서 乙과 丙은 각각 주위적·예비적 피고가 되어 예비적 공동소송관계가 되고 B와 C는 법률상 양립할 수 있는 관계여서 여기서는 乙과 丙이 통상공동소송의 관계가 되는 경우, 이처럼 예비적 공동소송과 통상공동소송을 병합하는 복합적 구조도 허용된다는 것이다. 그리고 이러한 법리는 원고가 주위적 피고에 대하여 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 주위적 · 예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에도 그대로 적용된다.(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결).

다. 실체법상 또는 소송법상 양립할 수 없는 경우

이미 살펴본 대로 법률상 양립불가능한 경우에 소송법상 양립할 수 없는 경우도 포함하는 게 다수설과 판례의 태도이다(대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다86860 판결).

2. 예비적 또는 선택적 관계의 표시

공동소송인들은 각 청구가 예비적인지 선택적인지 정하고 이를 명확하게 밝혀야 한다. 이는 상소의 이익 등에 영향을 주므로 당사자가 이를 밝히지 않는 경우 법원은 반드시 이를 석명하여 밝혀야 한다.

3. 공동소송의 일반 요건을 갖출 것

객관적 요건으로는 각 청구가 ⅰ) 동종의 소송절차에 의하여야 하고(제253조), ⅱ) 공통의 관할권이 있어야 한다. 주관적 요건으로는 제65조에 규정된 공동소송의 요건을 갖추어야 한다. 민사소송법 제68조를 준용하므로, 제1심 변론 종결시까지 신청해야 한다. 

4. 예비적 · 선택적 공동소송인의 추가의 경우

제70조는 제68조의 공동소송인 추가의 규정도 준용하므로 소송계속 중 후발적으로 예비적 · 선택적 당사자를 추가하는 것도 가능하다. 원고측 공동소송인을 추가할 때에는 추가되는 원고의 동의를 얻어야 하지만, 피고측 공동소송인을 추가할 때에는 추가되는 피고의 동의는 불필요하다.