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예비적ㆍ선택적 공동소송의 심판 방식

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1. 필수적 공동소송 규정의 적용

분쟁의 통일적 해결을 위하여 필수적 공동소송인에 관한 규정(제70조, 제67조)이 준용된다.

2. 소송요건의 조사

예비적 · 선택적 공동소송의 허용요건 등은 직권조사사항이다. 다만 주위적 피고에 대한 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 이를 예비적 공동소송의 요건을 흠결하였다 하여 부적법 각하할 것이 아니라 양 청구를 병합하여 통상공동소송으로 보정하도록 한 다음 심리 · 판단할 수 있다고 하였다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결).

3. 소송자료의 통일

가. 인정 여부

(1) 문제점

제70조 제1항 본문은 제67조를 준용하는데, 예비적 · 선택적 공동소송의 심판에 소송자료의 통일도 적용되는지 문제된다.

(2) 학설

긍정설은 제70조 명문 규정대로 필수적 공동소송의 '소송자료의 통일'이 준용된다고 본다. 부정설은 예비적․선택적 공동소송은 공동소송인 사이에 승패가 정반대로 나므로 '소송자료의 통일'은 준용되지 않는다고 본다. 절충설은 원칙적으로 긍정하나 주위적 피고·예비적 피고 모두 자백한 경우는 모순된 사항에 대한 자백이 되어 무의미하거나 원고가 전부승소하는 문제점이 있으므로 소송자료의 통일을 준용할 수 없고, 원고가 주위적 피고에 대하여 승소하면 예비적 피고에 대하여는 기각하여야 하고, 원고가 주위적 피고에 대하여 패소한 경우만 예비적 피고에 대하여 승소판결을 할 수 있다는 견해이다. (모두 자백한 경우에 주위적 피고는 효력이 있지만 예비적 피고는 주위적 피고의 재판을 기다려 그 효력이 결정된다.)

(3) 판례 및 검토

대법원은 "예비적 · 선택적 공동소송에는 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기 · 인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결)."고 판시하였다. 생각건대, 제70조 제1항 단서는 명시적으로 제67조를 청구포기 · 인낙, 화해, 소의 취하의 경우에만 준용하고 있지 않으므로 원칙적으로 긍정설이 타당하나, 모순 없는 재판을 위하여 위 경우뿐만 아니라 모두 자백한 경우에도 제70조 제1항 본문이 적용되지 않는다고 본다(절충설).

나. 내용

(1) 원칙(제70조 제1항 본문)

제70조 제1항 본문은 제67조를 준용하므로, ① 공동소송인 중 한 사람의 유리한 소송행위는 전원에 대하여 효력이 발생한다(제70조 제1항, 제67조 제1항). 즉 한 사람이 다투면 전원이 다투는 것이 되고, 한 사람이 출석하면 모두 출석한 것이 되며, 한 사람이 기간을 준수하였으면 다른 사람 역시 기간 해태의 불이익이 없고, 한 사람이 답변서를 제출하면 전원에게 무변론판결을 할 수 없다. ② 불리한 소송행위는 전원이 하지 않으면 효력이 발생하지 않는다(제70조 제1항, 제67조 제1항). ③ 공동소송인 상대방의 소송행위는 유·불리를 고려하지 않고 공동소송인 전원에 대하여 효력이 미친다(제70조 제1항, 제67조 제2항). 이 중 ②의 내용 중 자백과 관련하여서는 견해가 대립한다.

제1설은 제67조의 준용 결과 피고 중 일방자백은 효력이 없으나, 동시자백은 효력이 있다고 하고, 제2설은 모두 자백한 경우와 1인의 자백이라도 다른 공동소송인에게 유리한 경우에는 효력이 있다고 하며, 제3설은 공동피고 중 1인에게만 불리한 자백을 단독으로 하는 경우 다른 공동소송인에게 효력이 없지만 자백을 한 사람에게는 효력이 있고, 1인이 모두에게 불리한 자백을 하는 경우에는 공동소송인 모두에게 불리한 결과가 나오는 것은 잘못이라 할 수 없어 허용된다고 한다. 그러나 모순 없는 재판을 위해 ⒜ 일방자백의 경우 주위적 피고의 자백으로 원고의 청구가 인용되는 경우에는 예비적 피고를 청구기각 판결할 것이며, 예비적 피고의 자백이 있으면 원고의 청구가 기각되는 경우에만 예비적 피고의 자백을 인정하고, ⒝ 동시자백의 경우 주위적 피고의 자백으로 원고의 청구가 인용되면 예비적 피고의 자백은 무시하며, 주위적 피고의 자백이 있더라도 원고의 청구가 기각되면 예비적 피고의 자백을 인정하는 제4설이 타당하다.

(2) 예외(제70조 제1항 단서)

소송자료의 통일에 대하여는 예외가 있다. 필수적 공동소송인과 달리 공동소송인 각자 자신의 소송물을 마음대로 처분 즉 청구인낙․포기, 소취하, 재판상 화해를 할 수 있다(제70조 제1항 단서). 위 조문의 사항 중에서 청구인낙이나 재판상 화해는 자칫 원고가 주위적․예비적 피고 모두에게 승소하는 불합리한 결과를 낳을 수 있어 검토를 요한다.

(가) 예비적 피고의 청구인낙

인낙허용설은 제70조의 명문 규정상 예비적 피고의 청구인낙도 제한 없이 허용되며 원고가 주위적 피고 · 예비적 피고 모두에게 승소할 수 있더라도 이는 예비적 피고의 처분행위에 기한 것이기 때문에 문제되지 않는다는 견해이다. 제한적 허용설은 주위적 피고에 대하여 원고의 청구가 기각되는 경우에만 예비적 피고의 청구인낙의 효력을 인정하자는 견해이다. 인낙불허설은 예비적 피고의 청구인낙을 막으면 재판의 모순을 피할 수 있다는 견해이다.

대법원은 예비적 병합에서 피고의 예비적 청구의 인낙에 대하여 "추가된 청구가 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 청구된 것이라면, 예비적 청구만을 분리하여 심리하거나 일부 판결을 할 수 없으며, 피고로서도 예비적 청구에 관하여만 인낙을 할 수도 없고, 가사 인낙을 한 취지가 조서에 기재되었다 하더라도 그 인낙의 효력이 발생하지 아니한다(대법원 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결)."고 판시하여 예비적 청구만을 대상으로 하는 청구인낙에 대하여 부정적인 입장을 취한 바 있다.

생각건대, 인낙허용설은 원고가 주위적 피고에 대하여 우선적으로 승소판결을 받으려는 원고의 의사에 반하고, 인낙불허설은 명문의 규정에 반하므로 제한적허용설이 타당하다.

(나) 예비적 공동소송에서의 재판상 화해

주위적 피고와 화해가 이루어지면, 예비적 피고에 대한 청구에 대하여 판결을 할 수 있다는 견해도 있으나 예비적 피고에 대한 청구에 대하여 심리하지 않고 청구기각 판결함이 타당하고, 예비적 피고와 화해가 이루어지면, 주위적 피고에 대한 청구를 기각하자는 견해, 효력이 없어 주위적 피고에 대한 심리를 계속하여 판결을 할 수 있다는 견해가 있으나 유효로 보되 주위적 피고에 대한 청구가 인용될 때는 효력이 없다고 봄이 타당하다.

(다) 예비적 공동소송에서의 조정에 갈음하는 결정

조정에 갈음하는 결정은 제70조 제1항 단서에 포함이 되어 있지 않으나, 이를 유추할 수 있는지에 대하여 견해가 대립한다. ⅰ) 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정에 갈음하는 결정을 제70조 제1항 단서의 적용대상으로 보아 원고와 이의를 하지 않은 주위적 피고 사이에는 확정되어야 한다는 견해(제70조 제1항 단서설), ⅱ) 당사자의 의사에 의한 소취하․청구포기인낙 · 재판상 화해와 달리 조정에 갈음하는 결정은 당사자의 의사에 의하지 않은 것인바 제70조 제1항 단서가 적용되지 않는 조정에 갈음하는 결정에 이의한 경우 모든 당사자에 대하여 확정되지 않는다는 견해(제70조 제1항 본문설), ⅲ) 조정에 갈음하는 결정도 제70조 제1항 단서의 적용대상으로 보지만 예외사유를 인정하는 견해(절충설)가 있다.

판례는 "예비적 · 선택적 공동소송에는 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기 · 인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결)."고 판시하여 절충설의 입장이다. 생각건대, 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 원칙적으로 제70조 제1항 단서가 적용되지만 법률상 양립불가능한 관계에 대한 모순 없는 통일을 전제로 하는 예비적․선택적 공동소송의 입법취지에 부합하지 않는 경우에는 예외를 인정할 수 있는 판례가 타당하다.

4. 소송진행의 통일

ⅰ) 변론 · 증거조사 · 판결선고는 같은 절차에서 진행되어야 하며, ⅱ) 변론의 분리 · 일부판결은 할 수 없다. 예비적 · 선택적 공동소송을 도입하면서 모든 피고에 대한 판결의무를 부과한 것이다(제70조 제2항). 대법원은 "예비적 · 선택적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960,104977 판결)."고 판시하였다. ⅲ) 만일 공동소송인 중 1인에 대하여 중단 · 중지의 사유가 있으면 전체의 소송절차가 중단·중지된다. 다만 예외적으로 제70조 제1항 단서에 의하여 일부의 공동소송인만이 청구의 포기 · 인낙, 화해, 조정을 하는 경우에는 분리 확정된다.

5. 본안재판의 통일

일부판결은 허용되지 않고 모두에 대하여 판결하여야 한다. 다만 객관적 병합과 달리 예비적 공동소송이든 선택적 공동소송이든 법원은 전체의 소송을 모두 판단하여야 하므로 소송계속은 서로 의존관계에 있지 않다. 청구가 불양립 관계이므로 공동소송인 전부를 모두 기각하는 경우는 있을 수 있지만 공동소송인 전부를 인용하는 경우는 있을 수 없다.

6. 상소심에서의 소송진행의 통일

가. 상소기간

상소기간은 개별적으로 진행한다. 그러나 판결의 확정은 모든 공동소송인의 상소기간이 만료된 때에 비로소 이루어진다.

나. 상소의 이익

(1) 판단누락에 대한 상소의 이익

일부판결은 허용되지 않으므로 법원이 만일 이를 위반하여 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결). 즉, 주위적 피고에 대한 청구가 인용되고, 예비적 피고에 대한 판단이 누락되었다면, 이를 시정하기 위한 예비적 피고의 항소가 허용된다.

(2) 판결내용에 대한 상소의 이익

예비적 공동소송에서 주위적 원고가 주위적 피고에게 승소하거나 선택적 공동소송에서 원고 중 1인이․피고 중 1인에 대하여 승소하면 전부승소에 해당한다. 반면 예비적 공동소송에서 예비적 원고가 · 예비적 피고에게 승소하면 일부승소에 해당하므로 이 경우는 상소의 이익이 있다. 판례는 "1심이 피고 甲에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하면서 피고 乙에 대한 예비적 청구를 전부 인용하였는데, 피고 甲이 피고 乙에 대한 예비적 청구에 관한 제1심판결에 대하여 그 일부취소를 구하며 항소를 제기한 사안에서, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소·변경을 구하기 위한 것이므로, 주위적 피고에 해당하는 피고 甲으로서는 자신에 대한 주위적 청구와 관련해서는 제1심에서 전부 승소의 판결을 받은 이상 항소의 이익은 없고, 피고 乙에 대한 예비적 청구에 대하여는 자신이 당사자가 아니므로 이에 불복하여 항소를 제기할 이익이 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결)."고 판시한 바 있다.

다. 이심의 범위

예비적 공동소송에 있어서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960,104977 판결).

라. 불이익변경금지의 원칙 배제

법률상 양립불가능한 공동소송인 사이의 분쟁관계를 모순 없이 통일적으로 해결하기 위하여 불이익금지원칙의 적용이 배제된다. 예컨대 원고가 주위적 피고에 대하여는 패소하고 예비적 피고에 대하여는 승소하였는데 예비적 피고만이 항소한 경우, ⅰ) 불복하지 않은 주위적 피고에 대한 청구도 항소법원의 심리대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결), 나아가 ⅱ) 항소법원은 주위적 피고에 대한 청구의 기각판결에 불복하지 않았음에도 불구하고 주위적 피고에 대한 청구를 인용하고 대신 예비적 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 할 수 있다. 판례 역시 "예비적 공동소송인 중 어느 한 사람의 상고가 이유 있어 원심판결을 파기하는 경우, 합일확정의 필요에 의하여 상고가 이유 없는 다른 한 사람의 청구 부분도 함께 파기하여야 하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다88207 판결)."고 판시하여 불이익변경금지 원칙을 배제하고 있다. 이 경우 상소하지 않은 주위적 피고는 단순한 상소심 당사자에 불과하므로 소송비용을 부담하지 않고 독자적으로 상소취하를 할 수 없다(상소심 당사자설).