119.3.

예비적 병합 청구에 대한 판결 방법

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 1. 판단 방법

가. 주위적 청구 전부가 인용될 때

주위적 청구가 전부 인용될 때에는 예비적 청구에 대하여 판단할 필요가 없다.

나. 주위적 청구 일부만 인용될 때

판례는 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 일부만 인용하는 경우 예비적 청구에 대한 판단은 원칙적으로 불필요하다고 한다. 다만 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 한 경우는 예비적 청구에 대한 판단이 필요하다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결). 당사자의 의사가 불분명한 경우에는 법원의 석명이 필요하다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결).

다. 주위적 청구가 기각될 때

주위적 청구가 기각되는 때에는 예비적 청구에 대하여 반드시 심판하여야 한다. 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 경우, 판결의 주문에 주된 청구를 기각한다는 뜻과 예비적 청구를 인용한다는 뜻을 다 같이 표시한다. 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 경우는 모든 청구의 기각을 표시한다. 원고 패소의 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 후 항소심에서 예비적 청구를 추가하면 항소심이 종래의 주위적 청구에 대한 항소가 이유 없다고 판단한 경우에는 예비적 청구에 대하여 제1심으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결).

라. 예비적 청구만을 대상으로 한 청구인낙의 허용 여부 (‘청구 · 인낙’참조)

2. 일부판결의 허용 여부

가. 문제점

예비적 병합에서 일부판결이 법률상 허용되는지 여부에 대하여 견해가 대립한다.

나. 학설

일부판결허용설은 일부판결을 할 것인지는 법원의 재량이며, 당사자는 언제든지 이를 분리하여 심판받을 수 있는 점을 고려하면 일부판결도 허용된다고 한다. 일부판결불허설은 형식적으로는 일부판결이지만 법률적으로는 하나의 전부판결이라 할 수 있으므로 일부판결이 허용될 수 없다고 한다.

다. 판례 및 검토

대법원은 "예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결)."고 판시하여 일부판결불허설의 입장이다. 생각건대, 일부판결을 허용하면 양 청구간에 모순이 생길 우려가 있으므로 일부판결불허설이 타당하다.

3. 위법한 일부판결에 대한 구제책

가. 문제점

법원이 예비적 병합에서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 경우 위법한 일부판결에 해당하는데, 이 경우 판단하지 않은 부분이 판단누락인지 재판누락인지가 문제된다.

나. 학설

재판누락설은 일부판결은 적법하고, 판단하지 않은 나머지 청구는 재판의 누락(제212조)에 해당하여 그 심급에 계속되어 있으므로, 원심법원은 추가판결을 하여야 한다고 본다. 판단누락설은 일부판결이 허용되지 않으므로 재판의 누락은 있을 수 없고 판단누락(제451조 제1항 제9호 참조)에 해당하여 상소 또는 재심으로 다투어야 한다고 본다. 절충설은 청구의 누락이므로 재판누락으로 보되 청구간 모순 · 저촉이 발생하지 않아야 하는 예비적 병합의 특성상 상소로 다투어야 한다고 본다.

다. 판례 및 검토

대법원은 "주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결)."고 판시하여 판단누락설의 입장이다. 생각건대, 예비적 병합은 그 제도적 취지에 비추어 일부판결이 허용되지 않으므로 재판누락은 있을 수 없고 누락된 청구가 있으면 이는 판단누락으로 보아 상소 또는 재심으로 다툴 수 있을 것이다.

4. 항소심에서 추가된 예비적 청구의 인용시 항소심의 조치

제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서, 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가하여 심리한 결과, 주위적 청구는 이유 없고 항소심에서 추가된 예비적 청구가 인용되어 결과적으로 주위적 청구를 인용한 제1심판결의 주문과 같거나 유사한 결과가 된다고 하더라도, 단순히 항소를 기각한다는 주문을 내어서는 안 되고, 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음 예비적 청구에 따라서 다시 주문을 내야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다87702 판결).

5. 위법한 일부판결에 대한 항소심의 조치

가. 문제점

법원이 예비적 병합에서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 경우에 이에 대해 상소를 하게 되면 전 청구가 이심되는데 판단되지 않은 청구는 항소심에서 사실상 제1심으로 심판을 받게 되는 것이므로 심급의 이익을 해하는 것이 아닌지에 대하여 검토할 필요가 있다.

나. 학설 및 검토

임의적환송설은 판단되지 않은 청구는 제1심에 계속 중이므로 심급의 이익보장을 위하여 항소법원은 사건 전체를 제1심으로 환송하여야 한다고 주장한다. 취소자판설은 누락된 부분도 이심의 효력이 있으므로 항소심에서 원심판결을 취소하고 새로이 청구의 전부에 대하여 자판하자고 주장한다. 생각건대, 소송경제를 고려하면 환송하는 것보다는 항소심이 심리하는 것이 타당하다.

6. 별소 제기의 허용 여부

주위적 청구만 배척하고 예비적 청구를 판단하지 아니한 항소심 판결이 확정된 경우 예비적 청구에 대하여 별도의 소로 다툴 수 있는지에 대하여, 판단되지 않은 예비적 청구에 대하여 기판력은 발생하지 않으므로 별도의 소제기가 가능하다는 긍정설과 판단되지 않은 예비적 청구는 원심법원에 계속 중이므로 별도의 소제기는 중복소송이 된다는 부정설이 대립한다. 판례는 (위법한 일부판결이 상고심에서 확정된 경우에는 재심에 의하여 위법을 시정할 수 있으나) 누락된 일부판결에 대하여 특별히 상소를 제기할 수 없는 사정이 없음에도 상소를 제기하지 않아 확정된 후 별소를 제기하는 것은 권리보호 요건을 갖추지 못하였으므로 허용되지 않는다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결)고 판시하였다. 생각건대 상소로 오류를 시정하지 않은 당사자의 귀책사유를 고려하면 별소 제기를 허용하지 않는 판례가 타당하다.