119.1.

예비적 병합의 요건

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예비적 병합의 특유 요건으로 ⅰ) 양립할 수 없는 관계, ⅱ) 청구의 관련성이 있고, 청구병합의 일반 요건으로 ⅲ) 동종의 소송절차, ⅳ) 공통의 관할이 있다.

1. 양립할 수 없는 관계

가. 양립될 수 없는 관계의 의미

주위적 청구와 예비적 청구가 상호 배척 관계로서 전자가 후자를 흡수 포함하는 관계가 아니어야 한다는 의미이다. 판례는 같은 청구원인으로 주위적으로 1천만 원을, 예비적으로 5백만 원을 구하는 식의 양적 일부감축, 주위적으로 무조건의 소유권이전등기를, 예비적으로 매매대금 지급과 상환으로 소유권이전등기를 구하는 식의 질적 일부감축은 부적법한 예비적 병합이라고 판시한 바 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결)

원고가 주위적으로 단순이행청구를 하고 예비적으로 상환이행청구를 하는 경우, 법원은 예비적 청구가 없는 것으로 보아 주위적 청구에 대하여만 판단하면 된다. 다만 피고의 동시이행항변이 이유가 있는 경우, 법원은 상환이행판결을 선고하여야 한다.

예비적 병합의 예로는ⅰ) 주위적으로 등기가 원인무효임을 이유로 말소등기청구를 하고 등기가 유효일 때를 대비하여 예비적으로 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 경우, ⅱ) 주위적으로 매매대금의 지급을 구하고 매매계약이 무효일 때를 대비하여 예비적으로 부당이득을 이유로 이미 인도한 매매목적물의 반환을 청구하는 경우, ⅲ) 주위적으로 물건의 인도를 구하고 변론종결 당시 이행불능을 대비하여 예비적으로 그 물건의 인도에 갈음하여 전보배상을 구하는 경우 등을 들 수 있다.

나. 논리적으로 양립 가능한 예비적 청구(부진정 예비적 병합)의 인정 여부

(1) 문제점

당사자가 논리적으로 양립 가능한 청구들에 대하여 순위를 붙여 청구하는 경우 예비적 병합으로 처리할 수 있는가의 문제이다.

(2) 학설

논리적으로 양립가능한 청구에 대하여 당사자가 특별히 각 청구에 순위를 붙여 심판을 바란다는 것은 그 승소의 판결이유를 중시한다는 데 있으므로 당사자 의사대로 예비적 병합으로 처리해야 한다는 견해(의사설)와 예비적 병합으로 보아 주위적 청구만 인용하고 예비적 청구를 판단하지 않은 경우 원고는 예비적 청구에 대하여 신소를 제기할 것이어서 소송경제에도 반하므로 원고의 의사가 아닌 성질에 의하여 선택적 병합으로 보는 견해(성질설)가 대립한다.

(3) 판례

대법원은 "논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결).", "성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결)."고 판시하여 예비적 병합으로 처리한다. 다만 판례는 "논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결)."고 판시하여 단순병합의 부진정 예비적 병합은 원칙적으로 허용하지 않는다.

최근 판례는 “병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결).”고 판시하여 성질설의 입장인 것으로 보인다.

다. 하나의 청구를 위하여 양립할 수 없는 청구권·형성권에 기하여 구하는 경우

같은 금원을 주위적으로 소비대차 계약에 기한 대여금채권으로서 구하고 예비적으로 소비대차 계약이 무효임을 원인으로 하는 부당이득금으로서 구하는 경우가 그 예이다. 구실체법설의 판례는 청구의 예비적 병합으로 보지만, 일분지설에 따르면 1개의 소송물에 대하여 공격방법의 예비적 병합으로 본다.

2. 청구의 관련성

가. 관련성의 의미

관련성이란 양 청구가 법률적 · 경제적으로 동일 목적의 추구일 것을 의미한다. 청구의 관련성이 없는 경우 예컨대 주위적으로 가옥명도를 구하고 예비적으로 대여금을 구하는 경우는 부적법하다. 이러한 경우 피고가 동의하지 않는 한 단순병합으로 처리하여야 할 것이다.

나. 주위적 청구의 일부에 대한 예비적 청구

판례는 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 경우, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 허용된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결)고 판시하였다.

3. 청구병합의 일반 요건(동종의 소송절차, 공통의 관할)