71.2.

양쪽 당사자의 결석 - 소의 취하간주

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[조문] 제268조, 제148조, 제150조 제3항

1. 요건

가. 양쪽 당사자의 1회 결석

양쪽 당사자가 변론기일에 1회 불출석하거나 출석무변론이어야 한다(제268조 제1항).

1회 결석의 경우 재판장 또는 법원이 판결을 하기에 성숙하였다고 보았다면 이 기일에 변론을 종결하고 소송기록으로 판결할 수 있는지에 대하여 긍정설은 단순히 기록을 검토하기 위하여 연기되는 경우도 있으므로 소송기록에 의한 재판이 허용되어야 한다고 보나 우리 법은 1회 불출석의 경우 새로운 기일지정이 재판부의 재량에 맡겨져 있지 않으므로 부정설이 타당하다.

나. 양쪽 당사자의 2회 결석

양쪽 당사자의 1회 결석 후 다시 양쪽 당사자가 기일에 불출석하거나 출석무변론이어야 한다(동조 제2항). 두 번째 불출석의 경우 변론종결이 가능한지에 대하여 부정설은 양쪽 당사자의 2회 불출석 후 1월의 기일지정신청 기간이 지나면 소의 의제적 취하 효과는 법률상 당연히 발생하며 당사자의 의사나 법원의 재량에 의하여 1월의 기일지정신청 기간을 좌우할 수 없다고 보나 2회 변론기일에는 당사자가 출석하지 않았더라도 변론을 종결할 수 있으므로 긍정설이 타당하다.

다. 2회 결석 후 기일지정신청이 없거나 양쪽 당사자의 3회 결석

(1) 기일지정신청이 없을 것(기일이 다시 열리지 않는 경우의 소취하간주)

양쪽 당사자의 2회 결석 후 변론의 휴지상태에서 1월내에 당사자의 기일지정신청이 없으면 소취하간주의 효력이 발생한다(제268조 제2항). 1월의 기간은 2회째 결석한 기일로부터 기산하고, 불변기간이 아니므로 기일지정신청의 추후보완을 신청할 수 없다. 기일지정신청이 명시적으로 있어야 하므로 소송위임장의 제출은 기일지정신청으로 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결).

(2) 양쪽 당사자의 3회 결석(기일이 다시 열린 경우의 소취하간주)

당사자가 기일지정신청을 하면 절차는 속행되므로 다시 기일이 열리게 되는바, 그 새기일 또는 이후의 기일에 양쪽 당사자가 3회째 결석하면 역시 소취하간주의 효력이 발생한다(동조 제3항). 한편 2회 불출석 이후에 법원이 직권으로 신기일을 지정하였음에도 3회째에 결석한 경우 판례는 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결)고 판시하여 역시 소취하간주의 효력이 발생한다고 보았다.

라. 결석할 것

(1) 단속적

2회 내지 3회의 결석은 연속적일 필요가 없으며, 단속적이어도 무방하다.

(2) 동일심급의 동종의 기일

같은 심급의 같은 종류의 기일에서의 불출석이어야 한다. 따라서 ⅰ) 환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 소취하가 있는 것으로 간주할 수 없고(대법원 1963. 6. 20. 선고 63다166 판결), ⅱ) 본소와 반소는 별도로 기일불출석 여부를 따져야 하며, ⅲ) 변론기일과 변론준비기일은 동종의 기일이 아니므로, 변론준비기일 1회 불출석 후 변론기일 2회 불출석하여도 곧바로 소취하간주되지 않는다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결).

(3) 소변경의 경우

같은 소가 유지된 상태에서의 2회 내지 3회의 결석이어야 한다. 따라서 소의 교환적 변경을 전후하여 한 번씩 결석한 경우는 여기서의 2회의 결석이 아니다. 다만 추가적 변경의 경우 종래 제기된 소가 유지되고 있으므로 그 부분에 한하여 여기에 해당한다.

2. 효과

가. 소의 취하 간주

(1) 쌍불취하

소가 취하된 것으로 본다(제268조 제2항, 제3항). 변론준비기일에서도 준용된다(제286조).

(2) 당연효 · 소급효

취하간주의 효과는 법률상 당연히 발생하므로, 당사자나 법원의 의사로 효과가 좌우되지 않는다. 소취하간주는 소취하와 효력이 같으므로 소송계속의 효과는 소급소멸하고 소송은 종결된다. 만일 법원이 이를 간과한 채 판결하면 상급법원은 소송종료선언을 하여야 한다.

(3) 취하의 범위

본소에 취하원인이 있는 경우에는 본소만이 취하된다. 소취하간주의 효력발생 전, 소송 중 제기된 소의 추가적 변경, 반소, 당사자참가 등은 취하간주되지 않는다(가분적 일부취하간주).

나. 상소심의 경우

상소심에서 양쪽 당사자의 기일해태가 있으면 상소의 취하로 본다(제268조 제4항). 이로써 상소심절차가 종결되고 원판결이 확정되므로 상소인의 불이익이 크다.