36.3.5.

수권에 따른 소송대리인과 본인의 지위

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1. 소송대리인의 지위

가. 제3자의 지위

① 소송수행의 결과가 소송대리인에게 미치지 아니하며 기판력이나 집행력과 같은 판결의 효력이 미치지 않으며, ② 증인․감정인 능력이 있고, ③ 소송대리인의 사망이나 대리권의 소멸로 절차가 중단되지 아니하며, ④ 법정대리인과 달리 송달은 반드시 소송대리인에게 하지 않아도 된다.

나. 소송수행자로서의 지위

① 선의 · 악의, 고의 · 과실 등이 소송법상의 영향을 미치는 경우 이러한 사유의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다(민법 제116조 제1항 참조). ② 본인의 고의 · 과실이 대리인의 부지의 원인으로 인정되는 때에는 본인은 대리인의 부지 또는 책임 없음을 자기의 이익으로 원용할 수 없다(제2항 참조).

다. 수인의 대리인의 경우

① 개별대리의 원칙 : 법정대리인과 달리 대리인 각자가 당사자를 대리한다(제93조 제1항). 당사자가 이와 다른 약정을 하더라도 법원이나 상대방에 대한 관계에서는 무효이다(제2항). 송달은 대리인 중 1인에게 하면 되고, 만일 대리인이 지정되었다면 그 대리인에게 반드시 송달하여야 한다(제180조).

② 각 대리인의 변론 내용이 모순될 때 : ⅰ) 모순되는 행위가 동시에 행하여진 경우에는 어느 것도 효력을 발생하지 않는다. ⅱ) 때를 달리하는 경우에는 앞의 행위가 철회할 수 있는 것이면 뒤의 행위에 의하여 앞의 행위가 철회된 것이 되고, ⅲ) 앞의 행위가 철회할 수 없는 것이면(자백, 청구의 포기․인낙 등) 뒤의 행위는 그 효력이 없다.

③ 소송비용의 산정 : 수인의 변호사가 소송수행을 하더라도 1인의 변호사가 소송대리를 한 것으로 보아 소송비용을 산정한다(제109조 제2항).

2. 본인의 지위(당사자의 경정권)

소송대리인을 선임하더라도 본인의 고유한 소송수행권이 소멸하는 것은 아니므로,ⅰ) 본인에게 송달하더라도 위법한 것은 아니며, ⅱ) 소송대리인 대신에 본인이 출석하더라도 불출석으로 다루지 않고, ⅲ) 법정에서 소송대리인의 사실상 진술에 대하여 즉시 경정하면 그 진술은 효력이 없게 된다(아래 설명).

가. 의의․취지

경정권은 본인이 소송대리인의 사실상의 진술을 취소하거나 경정할 수 있는 권능으로(제94조), 사실관계에 대하여 더 잘 알고 있는 본인의 진술을 대리인의 진술보다 우선시키기 위한 것이다.

나. 경정권자

본인뿐만 아니라 본인에 준하는 지위를 가지는 법정대리인 역시 경정권을 행사할 수 있다.

다. 경정의 대상

경정권 행사의 대상은 자백 등의 사실상의 진술에 한하므로 신청, 소송물의 처분행위(소취하, 청구포기 · 인낙, 재판상 화해 등), 법률상 진술, 경험법칙은 포함되지 않는다.

라. 경정시기

소송대리인의 진술 이후 지체 없이 취소 또는 경정하여야 한다. 나아가 지체 없이 행사하지 않아 예컨대 자백의 구속력이 인정되는 경우 취소 또는 철회가 원칙적으로 불가능하다.

마. 경정의 효력

이전의 대리인의 진술은 없었던 것으로 되므로 법원은 본인의 진술만을 재판자료로 삼아야 한다.