68.8.

소취하계약(상소취하계약)

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(1) 의의

당사자가 소송계속중인 소를 취하하겠다는 합의를 의미한다.

(2) 허용 여부

부적법설은 편의소송이 금지된다는 점을 강조하면서 소취하 합의의 적법성을 부정하나 처분권주의와 변론주의가 적용되는 범위 내에서, 당사자가 합의의 결과에 대하여 구체적으로 예측할 수 있는 경우에 그 적법성을 부정할 이유가 없다(적법설). 판례 역시 소취하합의(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결)가 유효하다는 전제에서 소송법적 효과를 판단하였다.

(3) 법적 성질 (전술)

(4) 유효요건(부제소 합의의 요건과 동일)

① 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계일 것, ② 특정한 권리관계에 관한 것일 것, ③ 특약이 불공정한 방법으로 이루어지지 않고, 사기·강박 등의 하자가 없을 것, ④ 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것일 것을 요한다.

(5) 효과

소취하계약은 사법계약이므로, 합의에 위반하여 소를 유지하거나 후에 다시 소를 제기한 경우 피고가 본안전항변으로 계약의 존재를 주장하면 법원은 소의 이익의 흠결로 소각하 판결을 하여야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결). 다만 판례는 소취하 약정에 위배하여 소를 취하하지 않음으로써 판결이 선고되고 동 판결이 확정된 경우 그 확정판결에 기하여 이루어진 등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2817 판결)고 판시하였다.

다. 불상소계약('불상소합의' 참조)

라. 증거계약('자유심증주의' 참조)